Главная Новости Общие вопросы Формы деятельности Договоры Виды деятельности Вопрос-ответ Контакты

Быстрая навигация: Каталог статей > Отдельные виды предпринимательской деятельности > Рекламная деятельность > Разъяснения законодательства о рекламе (Мандрюков А.В.)

Разъяснения законодательства о рекламе (Мандрюков А.В.)

Дата размещения статьи: 28.03.2013

В условиях рыночной экономики роль рекламы огромна. Именно через рекламу организации стремятся решить проблемы привлечения клиентов, увеличения продаж, а в некоторых случаях - напомнить окружающим о своем высоком статусе.
Следует отметить, что в борьбе за клиента рекламодатели часто применяют все доступные средства, законность которых порой вызывает сомнения. Контролирующим органам сложно бороться с этими проявлениями, так как большинство "серых" схем основано на пробелах в законодательстве, оперативно восполнить которые законодателю иногда не под силу.
В этой связи огромную роль играет правоприменительная практика. Так, в октябре 2012 г. Пленум ВАС РФ принял Постановление N 58 <1> в котором дал арбитражным судам разъяснения по вопросам применения законодательства о рекламе. Анализу наиболее важных положений вышеуказанного Постановления посвящена настоящая статья.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Что является рекламой?

Согласно ст. 3 Закона о рекламе <2> реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
--------------------------------
<2> Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Дабы уточнить столь широкое понятие, Президиум ВАС РФ в п. 1 Постановления N 58 указал, что необходимо различать рекламу и информацию, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации, в частности, относится:
- необходимая и достоверная информация о товаре, предлагаемом к продаже продавцом покупателю в розничной торговле (п. 1 ст. 495 ГК РФ);
- информация об алкогольной продукции, находящейся в розничной продаже на территории РФ (п. 3 ст. 11 Закона N 171-ФЗ <3>);
- информация на этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов (п. 3 ст. 18 Закона N 29-ФЗ <4>);
- информация об изготовителе (об исполнителе, о продавце), а также о товарах (о работах, об услугах) - ст. ст. 9, 10 Закона "О защите прав потребителей" <5>. К примеру, в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2012 N А56-49283/2012 суд указал: конструкция была установлена обществом во исполнение требований законодательства (ст. ст. 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", Правила технической эксплуатации автозаправочных станций <6>). Данная конструкция предоставляет клиентам АЗС информацию, позволяющую заблаговременно определить свою потребность в предлагаемых на АЗС услугах и, соответственно, произвести безопасный маневр в соответствии с Правилами дорожного движения РФ. Следовательно, спорная конструкция - стела, расположенная на территории АЗС, - не является рекламой, установка которой требует специального разрешения уполномоченного органа;
- годовой отчет о проведении лотереи (п. 16 ст. 2 Закона о лотереях <7>), результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи (ч. 5 ст. 18 Закона о лотереях);
- годовой отчет, годовая бухгалтерская отчетность ОАО, проспект ценных бумаг, сообщение о проведении общего собрания акционеров и иные сведения, обязательные к опубликованию ОАО (ст. 93 Закона об АО <8>);
- выходные данные средств массовой информации (ст. 27 Закона о СМИ <9>).
--------------------------------
<3> Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".
<4> Федеральный закон от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".
<5> Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".
<6> Утверждены Приказом Минэнергетики России от 01.08.2001 N 229 (РД 153-39.2-080-01).
<7> Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".
<8> Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".
<9> Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации".

Следует учитывать, что размещение вышеуказанной информации не в полном объеме само по себе не влечет признания ее рекламой. Кроме того, рекламой не является размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товаров, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре).
В п. 2 Постановления N 58 закреплен критерий определения рекламы, в соответствии с которым размещение сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.
Арбитры уже взяли данное разъяснение на вооружение. Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 N 09АП-33780/2012 размещение обществом наружной рекламы, содержащей изобразительные элементы в виде отпечатков лап собаки и орнаментальных полос со стилизованными изображениями каюров, нарт и собак, признано фактическим распространением рекламы алкогольной продукции. Данный вывод был основан на том, что использованное в рекламе обозначение включает словесный и изобразительный элементы, имеющие сходство с соответствующими словесными и изобразительными элементами товарных знаков, зарегистрированных в 33-м классе МКТУ - "алкогольные напитки", в том числе водка.

Виды рекламы

Пленум ВАС РФ также обратил внимание на некоторые виды рекламы.

Спонсорская реклама <10>

--------------------------------
<10> Реклама, распространяемая с условием обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре (п. 10 ст. 3 Закона о рекламе).

В п. 3 Постановления N 58 указано, что к договору, заключенному между спонсором и рекламораспространителем, применяются общие положения об обязательствах и о договорах, в том числе положения ст. 328 ГК РФ (встречное исполнение обязательств). В этой связи существенное искажение наименования спонсора должно рассматриваться как ненадлежащее выполнение рекламораспространителем своих обязательств. Неправильное указание организационно-правовой формы спонсора - юридического лица - рассматривается как существенное искажение наименования, если оно не позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором.

Реклама на знаках маршрутного ориентирования

Согласно п. 12 Постановления N 58 информация о наименовании организации, ее местонахождении, об указании направления проезда к организации, размещенная на знаке маршрутного ориентирования или совмещенная с этим знаком, не является рекламой в случае, если установка знака маршрутного ориентирования либо размещение на знаке такой информации согласованы в установленном порядке с ГИБДД и информация, размещенная на этом знаке, отвечает требованиям ГОСТ Р 52290-2004 <11>. В противном случае организация может быть привлечена к административной ответственности за размещение рекламы на знаках дорожного движения <12>.
--------------------------------
<11> ГОСТ Р 52290-2004. Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные. Общие технические требования (утв. и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2004 N 121-ст).
<12> Статья 14.38 КоАП РФ.

Следует отметить, что суды достаточно жестко реагировали на размещение рекламы на знаках дорожного движения или сходных с ними знаках. В частности, в Постановлении ФАС ЦО от 27.09.2012 N А64-9656/2011 отмечалось: наружная реклама не должна ограничивать видимость, мешать восприятию водителем дорожной обстановки или эксплуатации транспортного средства; не должна иметь сходство (по внешнему виду, изображению или звуковому эффекту) с техническими средствами организации дорожного движения и специальными сигналами, а также создавать впечатление нахождения на дороге транспортного средства, пешехода или какого-либо объекта. Изображения на рекламной конструкции дорожных знаков, не являющихся дорожными знаками, но имеющих визуальное сходство с ними, могут отвлечь и ввести в заблуждение участников дорожного движения, создать угрозу безопасности дорожного движения.

Реклама, распространяемая по сетям электросвязи

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (п. 1 ст. 18 Закона о рекламе).
В п. 15 Постановления N 58 отмечается, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. При этом согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Обратите внимание! Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера (о прогнозе погоды, курсах обмена валют) не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Реклама отдельных видов товаров и услуг

Применительно к рекламе отдельных видов товаров и услуг Пленум ВАС РФ сформулировал следующие разъяснения:
- в связи с тем, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга" <13>, требование ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе о том, что реклама лекарств и медуслуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению, не распространяется на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами (п. 22 Постановления N 58);
- реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) не должна содержать название заболевания (или его симптоматику) и одновременное упоминание продукта как средства, дающего лечебно-профилактический эффект (п. 23 Постановления N 58);
- наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания банковских, страховых и финансовых услуг у сотрудников организации или консультантов не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания таких услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе содержится хотя бы одно из таких условий (п. 24 Постановления N 58);
- если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и его погашением, содержит хотя бы одно условие, влияющее на стоимость кредита, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита). Однако рекламодатель не обязан указывать конкретный размер дополнительных расходов, которые понесет заемщик, воспользовавшись рекламируемой банковской услугой, а может ограничиться простым перечислением таких расходов.
К информации, определяющей фактическую стоимость кредита, не могут быть отнесены сведения о неблагоприятных для заемщика последствиях нарушения договора на оказание финансовых услуг, поскольку указанные последствия не могут быть определены рекламодателем до возникновения факта нарушения соответствующих условий договора. Данные ограничения не распространяются на отношения, связанные с предоставлением товарного и (или) коммерческого кредита (п. 25 Постановления N 58);
- реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать указание на конкретный источник необходимой информации.
Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения этой обязанности (п. 26 Постановления N 58);
- реклама стимулирующего мероприятия (лотерея, конкурс, игра и т.п.) должна содержать сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия (адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию), о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения.
--------------------------------
<13> Перечень медицинских услуг содержится в Номенклатуре медицинских услуг, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1664н.

Указанные требования применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей (п. 27 Постановления N 58).

Реклама, размещаемая на рекламных конструкциях

Споры, связанные с размещением рекламы на рекламных конструкциях, относятся к категории наиболее распространенных. Скорее всего, именно поэтому Пленум ВАС РФ посвятил им значительную часть Постановления.
Как следует из ч. 9, 10 ст. 19 Закона о рекламе, установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения, выданного органом местного самоуправления. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.
Однако не может быть признана самовольной установка рекламной конструкции, разрешение на осуществление которой впоследствии было аннулировано, признано недействительным или если срок действия разрешения истек (п. 18 Постановления N 58).
Данное разъяснение суды уже начали применять. К примеру, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 N А40-100642/12 указано: учитывая нормы Закона о рекламе, а также разъяснения, данные в Постановлении N 58, следует сделать вывод, что соответствующий орган вправе выдавать предписания о демонтаже только самовольно установленных рекламных конструкций, то есть конструкций, изначально установленных без разрешения. При наличии изначального разрешения на установку рекламных конструкций такая установка не может являться самовольной, в связи с чем у административного органа отсутствовали основания для выдачи предписания о демонтаже рекламной конструкции.
Обязанность осуществить демонтаж рекламной конструкции в случае аннулирования разрешения на установку рекламной конструкции или признания его недействительным лежит на владельце рекламной конструкции (фактическом владельце) либо собственнике или ином законном владельце недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена. При этом не имеет значения, кому выдавалось разрешение на установку соответствующей рекламной конструкции.
При неисполнении данной обязанности требование о принудительном демонтаже должно быть предъявлено владельцу либо собственнику соответствующей конструкции, а при невозможности установления этих лиц - к собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, на котором размещена рекламная конструкция.
Пленум ВАС РФ также указал: когда обязанность демонтировать рекламную конструкцию возникает в связи с аннулированием разрешения, признанием его недействительным или истечением срока его действия, должен применяться судебный порядок демонтажа рекламной конструкции.
Так, в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 N А26-4103/2012 сказано: в рассматриваемом случае спорная конструкция рекламного характера не может быть признана самовольной, так как на момент ее установки имелось действующее разрешение. В отношении такой конструкции при наличии на то правовых оснований законодатель предусмотрел только один способ ее принудительного демонтажа - судебный. В связи с тем что факт размещения рекламной конструкции по истечении срока действия разрешения на ее установку у собственника рекламной конструкции подтверждается материалами дела, удовлетворение исковых требований о демонтаже рекламной конструкции является правомерным.
При этом Пленум ВАС РФ отметил, что расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции.
Демонтаж элементов рекламной конструкции не может считаться надлежащим способом исполнения обязанности, предусмотренной ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе, в том случае, если собственником недвижимого имущества или уполномоченным органом было заявлено требование о полном демонтаже конструкции, включая элементы крепежа.
Следует учитывать, что смена собственника рекламной конструкции не требует переоформления разрешения на ее установку или получения нового разрешения (п. 19 Постановления N 58). Между тем административную ответственность за нарушение законодательства о рекламе в любом случае несет собственник рекламной конструкции.

Особенности административной ответственности за нарушение
законодательства о рекламе

Согласно п. 4 Постановления N 58 дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом антимонопольного органа при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. 1, 1.1 и 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. При этом вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей таким поводом не является.
Срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения правонарушения, а не принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.
В случае размещения спорной рекламы в средствах массовой информации сроки давности привлечения к административной ответственности за данные правонарушения исчисляются со дня последнего распространения рекламы в средстве массовой информации, а в случае размещении рекламы в средстве массовой информации тиражом - со дня начала распространения соответствующего тиража этого средства массовой информации.
Субъектами административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Если все эти лица совпадают, допускается исключительно однократное привлечение к административной ответственности (п. 10 Постановления N 58). При этом указанные лица несут административную ответственность только при наличии вины. Рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если им указанные сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы, а также если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам не проявил должных осмотрительности и осторожности (п. 13 Постановления N 58).
Весьма интересно разъяснение, содержащееся в п. 14 Постановления N 58, в соответствии с которым субъектом ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.37 КоАП РФ, может являться не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, но и лицо, непосредственно выполнившее работу по установке рекламной конструкции, так как оно обязано удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции. Отметим, что следует различать заказчика по договору на установку рекламной конструкции и заказчика по договору на размещение рекламы на рекламной конструкции.
Характерным примером служит Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 N А60-38443/2012, в котором арбитры указали следующее: привлекая общество к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что оно владеет рекламной конструкцией по договору аренды и является рекламораспространителем, размещает рекламную конструкцию без разрешения органа местного самоуправления на ее установку. Однако основанием для размещения баннера на одной из сторон рекламной конструкции в виде домика явился не договор аренды, как указал суд первой инстанции, а договор возмездного оказания услуг, заключенный между исполнителем и обществом (заказчиком).
Учитывая правовую позицию, изложенную в п. 14 Постановления N 58, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество не является субъектом административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ, поскольку не является ни владельцем рекламной конструкции, ни заказчиком по договору на установку рекламной конструкции, ни лицом, непосредственно выполнившим работу по установке рекламной конструкции.
Если лицо было привлечено к административной ответственности в качестве рекламодателя, последующее совершение данным лицом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, в качестве не только рекламодателя, но и рекламопроизводителя или рекламораспространителя следует считать повторным совершением однородного административного правонарушения, то есть отягчающим вину обстоятельством (п. 11 Постановления N 58).
Согласно п. 16 Постановления N 58 по делам о привлечении лиц к административной ответственности за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений назначение экспертизы является необязательным. Скорее всего, Пленум ВАС РФ счел, что арбитры без труда справятся с этой задачей самостоятельно.
В п. п. 7 и 8 Постановления N 58 сформулированы правила разграничения ст. ст. 14.3 и 14.33 КоАП РФ, в соответствии с которыми, если ложные, неточные или искаженные сведения о конкурирующем хозяйствующем субъекте, некорректное сравнение производимых или реализуемых товаров, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе).
Если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности по ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция).

* * *

В заключение отметим, что принятие Постановления N 58, несомненно, является положительным моментом, поскольку оно восполнило многие пробелы в законодательстве. Однако законодателю следует задуматься над качеством принимаемых законов, так как, во-первых, на все интересующие вопросы постановления Пленума ВАС РФ ответа не дают, а во-вторых, ждать соответствующих разъяснений порой приходится долго.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости

19 ноября 2014 г.
Проект Федерального закона "О развитии виноградарства и виноделия в Российской Федерации"

Минсельхозом России подготовлен законопроект, устанавливающий основы правового регулирования  в области виноделия и виноградарства. Законопроектом  предусматриваются меры по стимулированию развития виноградарства и виноделия, как на федеральном, так и региональном уровнях.




21 октября 2014 г.
Вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи"

Законом запрещается рассылка операторами мобильной связи SMS-рекламы, без предварительного согласия абонента. При этом данная рассылка признается осуществленной без предварительного согласия, если заказчик рассылки (оператор мобильной связи) не докажет, что согласие абонента было получено.




16 сентября 2014 г.
В Государственную Думу внесены проекты федеральных законов, целью которых является создание привлекательных условий для переезда граждан в регионы, испытывающие дефицит кадров

Внесенные Правительством РФ законопроекты № 603083-6 и № 603084-6 направлены на финансовое стимулирование внутренней миграции трудовых ресурсов на территории, не имеющие естественной миграционной привлекательности и испытывающие потребность в рабочей силе.




1 сентября 2014 г.
Вступил в силу Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"

Законом внесены существенные изменения в ГК РФ, касающиеся статуса юридических лиц. Изменения затронули как само понятие юридического лица, так и статус его органов, состав учредительных документов и др. Введена новая классификация юридических лиц.




22 августа 2014 г.
Вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2014 г. N 241-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"

Данным законом устанавливается порядок досудебного обжалования решений о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.



Предпринимательство и право, информационно-аналитический портал © 2011 - 2014
При любом использовании материалов сайта - активная ссылка на сайт lexandbusiness.ru обязательна.

Навигация

Статьи

Сопровождение сайта