Главная Новости Общие вопросы Формы деятельности Договоры Виды деятельности Вопрос-ответ Контакты

Быстрая навигация: Каталог статей > Иные вопросы > Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы (Попондопуло В.Ф.)

Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы (Попондопуло В.Ф.)

Дата размещения статьи: 16.09.2014

--------------------------------
<1> В статье использованы материалы руководимой автором рабочей группы, разрабатывающей по поручению Постоянной комиссии по экономике и финансам Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ концепцию и проект Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве".


Общая характеристика публично-частного партнерства

Объективная необходимость в строительстве новых объектов социальной инфраструктуры, реконструкции и модернизации существующих объектов требует больших капиталовложений. Решение столь сложных задач только за счет бюджетных средств или только за счет частных капиталовложений не всегда возможно, и одним из способов их осуществления является публично-частное партнерство, которое можно определить как соглашение о передаче публичным партнером (государственным, муниципальным или иным публично-правовым образованием) частному партнеру (лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность: коммерческой организации, индивидуальному предпринимателю) функций по частичному или полному финансированию строительства, эксплуатации, реконструкции и управлению объектов социальной инфраструктуры, таких, например, как транспортная инфраструктура, инфраструктура жилищно-коммунального хозяйства, спортивные сооружения, школы, больницы и т.п.
В экономической и юридической литературе отмечается, что разнообразие видов, форм и сфер применения публично-частного партнерства делает его универсальным механизмом для реализации многих долгосрочных проектов - от создания и развития инфраструктуры до задач инвестиционной и инновационной политики. Однако до сих пор не сложилось единого определения понятия публично-частного партнерства. Наряду с термином "публично-частное партнерство" широко применяется термин "государственно-частное партнерство", а также термины "частно-государственное партнерство" и "частно-публичное партнерство" <2>. На наш взгляд, в научном обороте и законодательстве целесообразно использовать термин "публично-частное партнерство", поскольку такое партнерство осуществляется не только в отношениях государства и бизнеса, но и в отношениях муниципальных образований (не являющихся государственными) и бизнеса. Чтобы подчеркнуть бытующую в России и других государствах - участниках СНГ, а также большинстве стран Западной Европы (в отличие, например, от Великобритании, США и ряда других стран) ведущую роль публичного партнера в инициировании (определении сфер применения совместных проектов, условий отбора частных партнеров, условий реализации проектов), также правильнее оперировать термином "публично-частное партнерство".
--------------------------------
<2> См., например: Татаркин А.И. и др. Теоретические основы государственно-частного партнерства / А.И. Татаркин, О.А. Романова, Ю.Г. Лаврикова // Бизнес, менеджмент и право. 2009. N 1. С. 21; Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М., 2012. С. 7 - 53.

Для более глубокого уяснения понятия публично-частного партнерства необходимо прояснить такие вопросы, как социально-экономическая природа публично-частного партнерства, причины, которые определили потребность в данном институте, его становлении и развитии; правовая природа публично-частного партнерства, основания возникновения соответствующих правоотношений, правовая форма их реализации.
Публично-частное партнерство как явление, известное под названием Public Private Partnership (PPP), появилось в Великобритании в начале 90-х годов прошлого века и связано с реализацией новой концепции управления государственной собственностью посредством привлечения частного финансирования. Впоследствии идея публично-частного партнерства распространилась в Европе, США, Австралии, Канаде и других странах. Появление и распространение различных форм и видов публично-частного партнерства были связаны с кризисом государственного финансирования общественно значимых инфраструктурных проектов, стремлением государств привлечь частные средства для их инвестирования и разделить инвестиционные риски, связанные с реализацией проектов, между государством и бизнесом. Использование подобной формы сотрудничества государства и бизнеса позволяет экономить значительные бюджетные средства благодаря частным вложениям, внедрять технические новшества, имеющиеся у бизнеса, отвлекать государство от непосредственного участия в производстве, концентрируя его усилия на организационных и контрольных функциях.
В связи с возникновением и развитием практики публично-частного партнерства взаимоотношения между государством и бизнесом в зарубежных странах складывались по-разному. Можно выделить две основные модели таких взаимоотношений: британскую и французскую.
В соответствии с британской моделью публично-частного партнерства, характеризуемой как частноправовая, либеральная, государство предоставляет предпринимателям право решать, как, где и когда строить объекты публично-частного партнерства. При этом за государством остается право выдавать частным партнерам разрешения на реализацию того или иного проекта публично-частного партнерства, осуществлять контроль за его последующей эксплуатацией.
Французская модель публично-частного партнерства характеризуется как публично-правовая, основанная на административно-правовом акте. В соответствии с такой моделью государство полностью контролирует все этапы реализации инфраструктурного проекта, включая проектирование, строительство и эксплуатацию объекта публично-частного партнерства.
В России сотрудничество государства и бизнеса по развитию инфраструктурных проектов прошло несколько этапов. До 1917 года существовала практика заключения концессионных соглашений как одной из форм публично-частного партнерства, характеризующихся ярко выраженной частноправовой природой <3>. Затем во времена так называемой новой экономической политики концессионные соглашения заключались советским государством с иностранными и российскими компаниями. Этот период сотрудничества государства и бизнеса характеризуется неравноправным положением концессионера и концедента, государство диктовало условия сотрудничества <4>. Позднее с развитием законодательства ставка делалась на лицензионный (публично-правовой, недоговорной) метод регулирования отношений государства и частных инвесторов, что особенно проявлялось в сфере природопользования. Однако с переходом к рыночной экономике лицензионный метод стал выступать тормозом в развитии инвестиционных отношений. Начался постепенный отказ от такого метода и возврат к регулированию отношений бизнеса и государства на основе договора (концессионного соглашения), а также саморегулирования в сфере предпринимательства <5>. Соответственно, принимается законодательство, отражающее процесс либерализации российской экономики <6>.
--------------------------------
<3> Носов Н.К. К кризису понятия концессионного соглашения // Советское право. 1926. N 3, 4.
<4> Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л., 1930. С. 13 - 14.
<5> Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 26.
<6> См., например: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23.11.1989 N 810-1 // Ведомости ВС РСФСР. 1989. N 25. Ст. 481 (утратили силу в связи с введением в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации); Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства РФ (СЗ РФ). 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105 (утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652); Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18 (далее по тексту - Закон о соглашениях о разделе продукции); Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126 (далее по тексту - Закон о концессионных соглашениях).

Особенно важным, на наш взгляд, является принятие Закона о концессионных соглашениях, который открыл легальную возможность предоставления частному инвестору в пользование и владение государственных и муниципальных объектов инфраструктуры для целей их реконструкции и эксплуатации. Учитывая состояние российских дорог, портов, трубопроводов, объектов коммунального хозяйства и многих других объектов инфраструктуры, трудно переоценить значение данного закона и практики его реализации. В настоящее время в России уже осуществлены многие проекты публично-частного партнерства в форме концессионных соглашений, например строительство автомобильной дороги "Западный скоростной диаметр" в Санкт-Петербурге, проект "Пушкинская библиотека", целью которого было комплектование библиотечных фондов сельских библиотек.
Однако концессионное соглашение - это хотя и наиболее распространенная в России и зарубежных странах, но лишь одна из многих форм публично-частного партнерства. Учитывая особенности различных способов сотрудничества государства и бизнеса (закупки товаров для публичных нужд, аренда публичного имущества, подрядные работы для публичных нужд, концессионные соглашения, контракты на управление и т.д.), правильнее различать понятия публично-частного партнерства в широком и узком смыслах <7>. В широком смысле публично-частное партнерство - это любые формы взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач. В узком смысле публично-частное партнерство представляет собой формализованный институт - конкретное соглашение публичного и частного партнеров, в рамках которого осуществляется их сотрудничество, направленное на реализацию совместного инвестиционного проекта в отношении объекта, находящегося в сфере публичного интереса и контроля, предусматривающего объединение ресурсов партнеров и разделение рисков между ними в целях решения публичных задач.
--------------------------------
<7> См.: Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2008. С. 5; Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики России на основе активизации системы государственно-частного партнерства: Автореф. дис. ... докт. экон. наук. М., 2010. С. 27.

Основной целью публично-частного партнерства является удовлетворение публичного интереса (интереса, связанного с созданием (модернизацией) публичного имущества и реализацией публичных услуг) посредством удовлетворения частного интереса (имущественного интереса инвестора, привлеченного для создания (модернизации) публичного имущества и реализации публичных услуг). Сбалансированность интересов публичного и частного партнеров в рамках публично-частного партнерства выступает основой их взаимовыгодного сотрудничества.
С учетом необходимых и достаточных признаков, характеризующих понятие публично-частного партнерства, его можно определить следующим образом. Публично-частное партнерство - это оформленное соглашением на определенный срок, основанное на объединении ресурсов и распределении рисков взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных, муниципальных и иных общественно значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.
В настоящее время активно обсуждаются вопросы формирования национальных законодательств о публично-частном партнерстве, их гармонизации на международном и региональном уровне. При этом следует отметить, что законы о публично-частном партнерстве приняты в немногих странах (Германии, Японии, Украине, Молдове, Хорватии и некоторых других). В большинстве же стран законы о публично-частном партнерстве не приняты. Правовое регулирование отношений публично-частного партнерства осуществляется нормами общего законодательства. Нет, например, закона о публично-частном партнерстве в Великобритании, породившей это явление в его современном виде. В США отношения публично-частного партнерства регулируются актами отдельных штатов, федерального закона о публично-частном партнерстве здесь также нет. В России разработан федеральный законопроект о публично-частном партнерстве, хотя в абсолютном большинстве субъектов Российской Федерации приняты и действуют законы о публично-частном партнерстве.
Таким образом, принятие отдельного закона о публично-частном партнерстве - это один из возможных законодательных подходов к регулированию соответствующих отношений. Дискуссионным остается лишь вопрос о его содержании. Дело в том, что такой закон должен быть, по всей видимости, общим рамочным законом. Он не может охватывать с достаточной степенью детальности правового регулирования (прямого действия) все формы публично-частного партнерства: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, договоры аренды с инвестиционными условиями, договоры доверительного управления, создание хозяйственных обществ со смешанным публично-частным участием и другие формы.
Закон о публично-частном партнерстве, являясь рамочным законом, должен регулировать основы отношений, связанных с сотрудничеством государства и бизнеса: сферу применения закона, основные понятия, принципы публично-частного партнерства, основы правового положения участников публично-частного партнерства, принципы заключения соглашения о публично-частном партнерстве, его существенные условия, гарантии прав и законных интересов участников и некоторые другие общие вопросы.
Наряду с общим законом должны действовать специальные законы, детально регламентирующие ту или иную форму публично-частного партнерства: о концессионных соглашениях, соглашениях о разделе продукции, об аренде публичного имущества и другие. Как уже отмечалось, каждая из таких форм отличается существенной спецификой, отразить которую в общем законе о публично-частном партнерстве невозможно. Необходимо также совершенствовать существующее инвестиционное, налоговое и иное законодательство, определяющее условия реализации проектов публично-частного партнерства.

Правовая природа публично-частного партнерства

Публично-частное партнерство является разновидностью совместной инвестиционной деятельности, в рамках которой публичный и частный партнеры взаимодействуют между собой на основе объединения ресурсов и распределения рисков в целях достижения определенного социально-экономического результата. Нормы, регулирующие отношения публично-частного партнерства, относятся к сфере предпринимательского инвестиционного права <8>.
--------------------------------
<8> Белицкая А.В. Указ. соч. С. 39; Гришина Я.С. Социальное предпринимательство как инновационно-правовая модель обеспечения социально-имущественных потребностей. Саратов, 2012. С. 137.

Основанием публично-частного партнерства служит соглашение публично-правового образования и частного лица (инвестора), по которому инвестор осуществляет финансирование строительства, эксплуатации, реконструкции объекта социальной инфраструктуры, принадлежащего публично-правовому образованию, и управление таким объектом. Соглашения о публично-частном партнерстве являются разновидностью договоров с инвестиционными условиями (инвестиционными соглашениями) и выделяются в ряду иных инвестиционных соглашений тем, что в них участвует публично-правовое образование.
Вопрос о правовой природе инвестиционных соглашений, включая инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований, дискуссионный, и в настоящее время сложилось три основных подхода к его разрешению.
В соответствии с одним из подходов инвестиционные соглашения являются гражданско-правовыми договорами с инвестиционными условиями <9>. Действительно, инвестиционные соглашения - это договоры об условиях взаимоотношений инвестора и других участников инвестиционного процесса по поводу размера вкладываемых средств, порядка взаимодействия участников инвестиционного процесса при реализации инвестиционного проекта, порядка пользования объектом инвестиций, отношений собственности на созданный объект, распределения доходов от эксплуатации объекта и других. На основании таких соглашений возникают (изменяются, прекращаются) различные гражданские правоотношения: купли-продажи, лизинга, подряда, простого товарищества и т.д.
--------------------------------
<9> См., например: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 167; Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 158 - 159.

Участие в инвестиционных правоотношениях публично-правового образования не меняет их правовой природы как гражданских правоотношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (статья 124 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ). Ограничения публичного характера, устанавливаемые публично-правовым образованием (решением его органа), представляют собой лишь условия участия публично-правового образования в инвестиционном соглашении (включая соглашение о публично-частном партнерстве) и не меняют природы возникающих инвестиционных правоотношений как частноправовых. Участвуя в инвестиционных соглашениях с частными инвесторами (концессионных соглашениях, соглашениях о привлечении иностранных инвестиций, соглашениях о разделе продукции и т.д.), публично-правовое образование стремится обеспечить публичные интересы. Специальному правовому регулированию подвергаются также инвестиционные отношения, затрагивающие интересы клиентуры институциональных участников инвестиционной деятельности, например деятельность инвестиционных фондов, деятельность застройщиков, привлекающих денежные средства дольщиков, и некоторые другие.
Таким образом, инвестиционные соглашения - это не самостоятельный вид гражданско-правовых договоров, а собирательное понятие, отличительным признаком которого является наличие в гражданско-правовом договоре инвестиционных условий. Инвестиционное соглашение с участием публично-правового образования, включая соглашение о публично-частном партнерстве, - это разновидность инвестиционного соглашения как гражданско-правового договора, характеризующегося наличием инвестиционных условий, установленных в решении органа публично-правового образования и отражающих публичные интересы.
В соответствии с другим подходом инвестиционные соглашения определяются как административные договоры <10>, цель которых - осуществление публичной властью своих полномочий посредством поручения частному лицу заботы об управлении публичной службой под контролем предоставляющего органа при условии уплаты вознаграждения, взимаемого частным лицом с клиентуры службы. Правовым основанием для получения частным инвестором прав является не соглашение, а властный акт государства (разрешение), "дарующий" частному инвестору принадлежащие государству права <11>.
--------------------------------
<10> См., например: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 66 - 72.
<11> Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 487.

В приведенной точке зрения не содержится ответа на вопрос о значении соглашения во взаимоотношениях публичного и частного партнеров. Кроме того, как известно, правовая природа отношения определяется не основаниями его возникновения, а содержанием правоотношения. На наш взгляд, основанием возникновения отношений публично-частного партнерства выступает сложный юридический состав: согласованная воля публично-правового образования (выраженная посредством воли его органов в виде публичного акта) и воля частного инвестора. Соответственно, соглашение о публично-частном партнерстве является гражданско-правовым договором, порождающим гражданско-правовые последствия.
Концепция публично-правовой природы инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования, включая соглашения о публично-частном партнерстве, не выдерживает критики также, если иметь в виду те принципы, на которых основано инвестиционное право. В частности, речь идет о таких принципах, как:
- принцип добровольности заключения частным инвестором инвестиционного соглашения и вступления в инвестиционные правоотношения. Это проявляется, к примеру, в том, что частный инвестор сам принимает такое решение и риски, связанные с вступлением в правоотношения с публично-правовым образованием. Никто, включая уполномоченный орган публично-правового образования, не может принудить частного инвестора к вступлению в инвестиционные правоотношения - мотивом является только его собственный интерес;
- принцип равенства участников инвестиционного соглашения (частного и публичного партнеров) и их взаимовыгодного сотрудничества для реализации инвестиционного проекта и удовлетворения собственных интересов;
- принцип недопустимости одностороннего изменения условий инвестиционного соглашения, закрепляющий гарантии прав и законных интересов частных инвесторов в отношениях с публичным органом.
Указанные принципы определяют частноправовую природу отношений, возникающих между публично-правовым образованием и частным инвестором в результате заключения инвестиционного соглашения. Эти правоотношения не являются публичными ни по предмету правового регулирования (поскольку они являются имущественно-стоимостными отношениями, в которых частный инвестор - предприниматель и публично-правовое образование имеют вполне определенный имущественный интерес, стремясь удовлетворить его), ни по методу правового регулирования, который не имеет ничего общего с властными предписаниями, односторонне обязывающими частного инвестора.
Наконец, в соответствии с третьим подходом инвестиционные соглашения являются смешанными публично-частными договорами <12>. Так, О.А. Макарова, анализируя правовую природу концессионного соглашения, пишет, что российский Закон о концессионных соглашениях определяет концессионное соглашение как смешанный договор; однако договор считается смешанным в том случае, если сам он не предусмотрен законом. А поскольку концессионное соглашение предусмотрено законом, оно не является смешанным в смысле, определяемом пунктом 3 статьи 421 ГК РФ. Следовательно, по мнению О.А. Макаровой, законодатель, определяя концессионное соглашение как смешанный договор, имел в виду иное, а именно то, что концессионное соглашение соединяет в себе как публичное, так и частное начала <13>.
--------------------------------
<12> См., например: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 67 - 81; Макарова О.А. Новое в законодательстве // Территория бизнеса. 2005. N 2. С. 27; Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 152.
<13> Макарова О.А. Указ. соч. С. 27.

На наш взгляд, буквальное толкование Закона о концессионных соглашениях не дает оснований для определения концессионного соглашения в качестве публично-частного договора: "концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения" (пункт 2 статьи 3). Иначе говоря, законодатель отнес концессионное соглашение к смешанному гражданско-правовому договору, сочетающему в себе элементы различных гражданско-правовых договоров (пункт 3 статьи 421 ГК РФ). Разумеется, в содержание концессионного соглашения включены условия, которые определены актом публичного органа.
По мнению С.А. Сосны, "концессионный договор несет в себе ряд "врожденных" публично-правовых признаков (свойств), которые, как правило, не вписываются в гражданско-правовые отношения", поэтому концессионный договор "должен рассматриваться как договор, примыкающий к гражданско-правовому договору, пограничный с ним, но не тождественный ему" <14>.
--------------------------------
<14> Сосна С.А. Указ. соч. М., 2002. С. 46 - 48.

Мы считаем, что такая позиция не проясняет природу концессионного соглашения. Как уже отмечалось, не основание возникновения правоотношения определяет его природу, а содержание, то есть субъективные права и обязанности. А.Я. Рыженков и А.Е. Черноморец правильно пишут: "Если концессионный договор... заключается на основе акта государственного органа или органа местного самоуправления, то это вовсе не означает, что он является не гражданско-правовым, а неким административным" <15>.
--------------------------------
<15> Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Рецензия на кн.: Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002 // Новая правовая мысль. 2005. N 5. С. 53.

Возражая против трактовки правовой природы инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования (включая соглашения о публично-частном партнерстве) как публично-частных договоров, стоит подчеркнуть, что никаких публично-частных правоотношений в природе не существует, они могут быть либо частными, либо публичными. Инвестиционные правоотношения с участием публично-правового образования, включая соглашения о публично-частном партнерстве, являются частными правоотношениями.
Следует иметь в виду, что инвестиционные соглашения с участием публично-правового образования, включая соглашения о публично-частном партнерстве, являются разновидностью предпринимательских договоров (гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства). Действительно, предпринимательские договоры с учетом степени свободы предпринимателя в целях обеспечения публичного порядка делятся на три группы:
- во-первых, это договоры между предпринимателями, договорная свобода которых наиболее широка, хотя и ограничивается законодательством о защите конкуренции <16>, обеспечивающим такой публичный порядок, как нормальное функционирование рыночной экономики;
--------------------------------
<16> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

- во-вторых, это договоры между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями. Здесь свобода предпринимателей ограничивается законодательством о защите прав потребителей <17> как экономически зависимых и более слабых сторон в договоре;
--------------------------------
<17> Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. Федерального закона от 09.01.1996 N 2-ФЗ) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

- наконец, в-третьих, это договоры между предпринимателями и публично-правовыми образованиями (Российской Федерацией, субъектами Федерации, муниципалитетами, другими публично-правовыми образованиями), включая инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований, в том числе соглашения о публично-частном партнерстве. Эти договоры характеризуются ограничением договорной свободы предпринимателей императивными нормами в целях: а) обеспечения недискриминационного доступа предпринимателей к государственным и муниципальным средствам (посредством их конкурсного отбора); б) наиболее экономного и рационального использования государственных и муниципальных средств, предназначенных для общественных нужд <18>.
--------------------------------
<18> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Заключая соглашение о публично-частном партнерстве, уполномоченные органы представляют публично-правовое образование в качестве собственника, в связи с чем реализация указанными органами своих полномочий означает не что иное, как осуществление публично-правовым образованием как участником гражданских правоотношений своих правомочий собственника. Поэтому основанием соглашения о публично-частном партнерстве, как уже отмечалось, выступает сложный юридический состав: согласованная воля публично-правового образования - собственника посредством воли его уполномоченного органа (в виде административного акта) и воля частного инвестора.
Участие публично-правового образования в соглашении о публично-частном партнерстве не меняет его частноправовой природы, поскольку после принятия решения об участии в таком соглашении и определения в нем условия своего участия уполномоченный орган заключает соглашение с частным инвестором (договаривается с ним). На основании соглашения, содержащего условия участия в нем публично-правового образования, возникает гражданское правоотношение, основанное на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности его участников (статья 2 ГК РФ). Таковы требования главы 5 ГК РФ, определяющие участие государства и муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, а также судебной практики, ориентированной на необходимость выяснения природы инвестиционных контрактов с участием публично-правовых образований и применения к соответствующим отношениям норм ГК РФ <19>.
--------------------------------
<19> Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 148; см. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8105/07 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 113; Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 4784/11 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 12. С. 278; Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N ВАС-11450/11 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 147.

По своей природе условия участия публично-правового образования в соглашении о публично-частном партнерстве являются существенными условиями такого соглашения, которые "названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). Подобно тому, как существенные условия договора, предусмотренные законом, независимо от их включения в текст договора, действуют автоматически, условия административного акта (решения уполномоченного органа об участии публично-правового образования в соглашении о публично-частном партнерстве) также действуют автоматически независимо от того, включены они в текст соглашения о публично-частном партнерстве или не включены. Гражданское правоотношение возникает не на основании административного акта (решения уполномоченного органа публично-правового образования), а на основании соглашения публичного органа и частного лица.
Как правильно пишет Г. Манссен, "не является решающим для определения юридической природы договора тот факт, что посредством договора исполняется публичная задача. Административный орган может способствовать достижению публичных целей и путем заключения частноправовых договоров. <...> Публично-правовые мероприятия, такие как выдача разрешений или осуществление планирования, могут быть предусмотрены в качестве условий или оснований частноправового договора, не будучи при этом включенными в предмет договора" <20>.
--------------------------------
<20> Манссен Г. Публично-правовой договор в Германии // Договор в публичном праве: Сб. науч. ст. / Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М., 2009. С. 165 - 166.

Следует понимать, что субъект государственного управления может выбрать форму реализации государственных функций, используя форму публичного права (административный акт) или форму частного права (частноправовой договор). Категории административного договора или административно-частного договора - это некие химеры, которые не вписываются в дуалистическую систему права, его деление на публичное и частное право. С практической точки зрения каждый раз, оценивая природу формы реализации государственных функций, следует определять те нормы права, которые подлежат применению: нормы публичного права или нормы частного права, а в зависимости от этого - подлежащий применению порядок защиты нарушенных прав: гражданское судопроизводство или судопроизводство по делам, возникающим из публичных правоотношений.
Как верно отмечает А.А. Иванов, "четкое разграничение предметов отраслей публичного и частного права - путь к разрешению противоречий между ними и устранению частно-публичных "уродцев" <21>. Что касается так называемых публично-частных отношений, то даже самое сложное общественное отношение можно разложить на простые отношения соответственно частноправового или публично-правового характера, пользуясь критериями, определяющими характер отношения: субординационное или координационное отношение, наличие или отсутствие воли у субъектов, характер защищаемого интереса, и другими критериями, характеризующими предмет и метод правового регулирования <22>. Прав также Е.А. Суханов, считая, что некорректные попытки использования гражданско-правового механизма в публичной сфере ради решения сиюминутных экономических задач создают абсурдные ситуации, ведут к размыванию границ между различными отраслями права <23>.
--------------------------------
<21> Иванов А.А. Понятие "имущественные отношения" и проблемы налогового права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 76.
<22> Богдановская Г.Н. Межотраслевая адаптация частноправовых конструкций // Вестник ВАС РФ. 2009. N 6. С. 48.
<23> Суханов Е.А. Осторожно: гражданско-правовые конструкции // Законодательство. 2003. N 9. С. 61.

Вывод о частноправовой природе инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Исходя из частноправовой природы таких соглашений в законодательстве, регулирующем указанные соглашения, включая законодательство о публично-частном партнерстве, следует последовательно проводить принцип равенства участников соглашений. Такой подход рекомендован в актах международных организаций, в частности в Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства, разработанном Европейской экономической комиссией ООН. В нем акцентируется внимание на необходимость того, чтобы национальные законодательства базировались на частноправовых началах. В проекте Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" также акцент сделан на частноправовой природе отношений публично-частного партнерства; например, соглашение о публично-частном партнерстве определяется как "гражданско-правовой договор между публичным и частным партнерами, устанавливающий условия осуществления проекта публично-частного партнерства" (пункт 4 статьи 2).

Материально-правовые формы публично-частного партнерства

Проекты публично-частного партнерства реализуются в различных материально-правовых формах, среди которых выделяют договорные и институциональные правовые формы публично-частного партнерства. Как договорные, так и институциональные правовые формы публично-частного партнерства в основе своей базируются на положениях ГК РФ, то есть являются частноправовыми. Рассмотрим основные особенности тех и других.
Договорные формы реализации проектов публично-частного партнерства различаются в зависимости от их условий и прежде всего от содержания соглашения о публично-частном партнерстве: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, полученной от разработки недр, договоры строительного подряда для публичных нужд, договоры аренды публичного имущества с инвестиционными условиями, договоры доверительного управления публичным имуществом и т.д. Своеобразием обладают также иные элементы таких соглашений: объекты, стороны, порядок заключения, изменения и расторжения, ряд других признаков. Отличаясь своими видовыми особенностями, договорные формы публично-частного партнерства характеризуются также общими чертами, присущими всем таким договорам, касающимися всех их элементов: порядка заключения, требований к сторонам, объектам и содержанию.
Так, правила о порядке заключения любых соглашений о публично-частном партнерстве направлены на обеспечение полной и открытой конкуренции при выборе частного инвестора, способного выполнить условия соглашения, определенные публичным субъектом. Таким образом, устанавливается баланс частных и публичных интересов: частным лицам обеспечивается доступ к публичным заказам, публичным органам - отбор наиболее выгодных и квалифицированных частных инвесторов. Например, Законом о концессионных соглашениях предусмотрено общее правило об обязательности заключения концессионного соглашения по результатам конкурса на право заключения такого соглашения; при этом данным Законом закреплены принцип запрета дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения), принцип прозрачности применяемых процедур отбора участников (пункт 1 статьи 13). Аналогичные принципы и процедуры предусмотрены проектом Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" (статьи 4, 15, 23 и др.).
Соглашения о публично-частном партнерстве могут заключаться в соответствии с примерными формами, содержащими типовые условия соглашения. Например, концессионные соглашения заключаются в соответствии с типовыми концессионными соглашениями, утверждаемыми Правительством РФ <24>. По своей правовой природе примерные (типовые) соглашения следует рассматривать как правовые акты, содержащие рекомендации, использование которых помогает в заключении соглашений о публично-частном партнерстве. Если примерные (типовые) соглашения включают в себя какие-либо положения, противоречащие закону (например, незаконно ограничивающие доступ к проектам, кабальные условия и т.п.), они могут быть признаны недействительными в судебном порядке (статья 13 ГК РФ).
--------------------------------
<24> См., например: Типовое концессионное соглашение в отношении объектов трубопроводного транспорта (Постановление Правительства Российской Федерации от 11.11.2006 N 672 // СЗ РФ. 2006. N 47. Ст. 4903).

Инициатива заключения соглашений о публично-частном партнерстве обычно исходит от уполномоченного публичного органа, но может исходить и от частных лиц. Однако в любом случае публичный субъект принимает решение о заключении соответствующего соглашения и осуществляет отбор частного инвестора на конкурсной основе, если иной порядок отбора частного инвестора не определен законом. Конкурс на право заключения соглашения, как правило, является открытым, то есть заявки на участие в нем могут подавать любые частные инвесторы. Закрытый конкурс проводится в виде исключения, если соглашение заключается в отношении объекта, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Заявки на участие в таком конкурсе могут подавать только лица, которым направлены приглашения принять участие в конкурсе.
При проведении открытого конкурса сведения о его условиях, конкурсной комиссии, результатах проведения подлежат размещению на официальном сайте в сети Интернет. Так, требования к конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения установлены в статье 23 Закона о концессионных соглашениях. В конкурсной документации должны содержаться, в частности, сведения о критериях конкурса, которые будут использоваться для оценки конкурсных предложений и определения победителя конкурса: срок создания объекта, технико-экономические показатели объекта, размер концессионной платы, предельные тарифы на товары (работы, услуги) при эксплуатации концессионером объекта концессионного соглашения.
Заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным конкурсной документацией. Победителем конкурса признается его участник, предложивший наилучшие условия. С ним заключается инвестиционное соглашение о публично-частном партнерстве.
Сторонами соглашения о публично-частном партнерстве являются уполномоченный публичный орган, представляющий публично-правовое образование (публичный партнер), и частный инвестор (частный партнер). Видовые особенности таких соглашений могут проявляться в иных названиях сторон, например в концессионном соглашении стороны называются концедентом и концессионером. В качестве публично-правового образования могут выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование в зависимости от уровня осуществления проекта публично-частного партнерства и правовой формы его реализации. Так, соглашения о разделе продукции заключаются только на федеральном уровне, от имени Российской Федерации выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченные им органы. В случае сдачи в аренду публичного имущества от имени публично-правового образования могут выступать уполномоченные федеральные органы исполнительной власти, органы власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления.
Существует проблема множественности лиц на стороне публично-правового образования. Например, Закон о концессионных соглашениях, Закон о соглашениях о разделе продукции не содержат правил на этот счет, что создает трудности при реализации инвестиционных проектов, затрагивающих несколько публично-правовых образований. Проект Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" предусматривает положение, допускающее множественность лиц на стороне публично-правового образования: "На стороне публичного партнера могут выступать несколько публичных органов и организаций (публичных субъектов). Права и обязанности указанных субъектов в связи с их совместным участием на стороне публичного партнера определяются договором, заключаемым между ними" (статья 13).
В качестве частных партнеров выступают российские и иностранные граждане и юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также их объединения, действующие без образования юридического лица, например консорциумы. От лица предпринимательского объединения соглашение о публично-частном партнерстве подписывает уполномоченный на то участник такого объединения - участник консорциума. Деятельность частных партнеров подчиняется требованиям законодательства о той или иной форме инвестиционных отношений. Конкретные требования к характеру деятельности частного партнера определяются соответствующим видом соглашения о публично-частном партнерстве, к примеру концессионным соглашением. В случаях, предусмотренных законодательством, частный партнер должен иметь лицензию на осуществление определенного вида предпринимательской деятельности, например для заключения соглашения о разделе продукции, аренды природных объектов, доверительного управления ценными бумагами и др.
Под объектами соглашений о публично-частном партнерстве понимаются разные виды вновь создаваемого или модернизируемого в результате партнерства имущества, включая работы и услуги, находящиеся в сфере непосредственного публичного интереса и контроля. Указанное обстоятельство должно быть отражено в соответствующем соглашении о публично-частном партнерстве в качестве одного из существенных его условий. Например, в соглашении о публично-частном партнерстве должны быть определены публичное имущество или публичная услуга, которые станут результатом реализации указанного соглашения, правовой режим этого имущества или услуги на период эксплуатации его частным партнером.
Содержание соглашения о публично-частном партнерстве выражается в его условиях, определяемых законом, административным актом (решением о реализации проекта публично-частного партнерства), а также соглашением уполномоченного публичного органа и частного инвестора.
Так, в проекте Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" предусмотрено, что соглашение о публично-частном партнерстве должно содержать существенные условия, без которых соглашение считается незаключенным (пункт 1 статьи 14), а также может содержать иные условия, не противоречащие законодательству (пункт 2 статьи 14).
Аналогично, в Законе о концессионных соглашениях дается перечень существенных условий концессионного соглашения (часть 1 статьи 10) и иных условий, которые могут быть согласованы сторонами (часть 2 статьи 10).
К существенным условиям концессионного соглашения Законом отнесены: обязательство концессионера создать объект концессионного соглашения; обязательство концессионера осуществлять эксплуатацию объекта концессионного соглашения; срок действия концессионного соглашения; состав и описание объекта концессионного соглашения; порядок предоставления концессионеру земельных участков, необходимых для реализации публично-частного партнерства; цели и срок эксплуатации объекта концессионного соглашения; иные предусмотренные федеральными законами существенные условия (часть 1 статьи 10).
К иным условиям, которые могут содержаться в концессионном соглашении, в частности, относятся: объем производства товаров (выполнения работ, оказания услуг) при эксплуатации объекта концессионного соглашения; порядок и условия установления тарифов при эксплуатации объекта концессионного соглашения; объем инвестиций в создание объекта концессионного соглашения; срок сдачи в эксплуатацию объекта концессионного соглашения; обязательства концедента по финансированию части расходов на создание объекта концессионного соглашения (часть 2 статьи 10).
Рассмотрим некоторые из условий соглашения о публично-частном партнерстве:
- условие о том, что право собственности на созданный или реконструированный объект соглашения не переходит к частному партнеру. Сохранение объектов публично-частного партнерства в собственности государства или муниципального образования в известном смысле увеличивает финансовые риски частного инвестора. Но, с другой стороны, ему гарантируется вознаграждение, в том числе посредством получения доли прибыли от эксплуатации данного объекта. После истечения срока соглашения объект публично-частного партнерства может быть передан в собственность частному партнеру по правилам законодательства о приватизации. В таком случае за частным партнером должно быть законодательно признано право преимущественной покупки объекта публично-частного партнерства;
- условие о целевом использовании объекта соглашения. Целевое использование объекта соглашения соответствует природе публично-частного партнерства. В то же время, если законом не исключено изменение целевого назначения объекта публично-частного партнерства, такое условие может быть определено соглашением о публично-частном партнерстве. Например, Законом о концессионных соглашениях не допускается изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения (часть 5 статьи 3). Иначе вопрос решается применительно к договору аренды публичного имущества, которым допускается изменение целевого назначения объекта аренды путем внесения соответствующих условий в договор (статья 615 ГК РФ);
- условие о возмездности отношений публично-частного партнерства является существенным условием соглашения о публично-частном партнерстве. Например, концессионная плата вносится концессионером концеденту в период эксплуатации объекта концессионного соглашения (части 2, 3 статьи 7 Закона о концессионных соглашениях). Арендатор публичного имущества обязан своевременно вносить арендную плату (пункт 1 статьи 614 ГК РФ). Доверительный управляющий публичного имущества имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом (статья 1023 ГК РФ). В соглашении о разделе продукции должны быть определены условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (пункт 1 статьи 2 Закона о соглашениях о разделе продукции);
- условие о сроке публично-частного партнерства. Соглашения о публично-частном партнерстве являются долгосрочными. Срок их действия - существенное условие. Правильное определение срока публично-частного партнерства является одним из основных условий успешной реализации проекта публично-частного партнерства, так как он является важнейшим фактором, влияющим на условия финансирования проекта и на тарифы за услуги, предоставляемые частным партнером потребителям <25>. Например, срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока окупаемости таких инвестиций, а также других обязательств концессионера по концессионному соглашению (статья 6 Закона о концессионных соглашениях);
--------------------------------
<25> Русинова А. Срок концессионного соглашения: значение и методы определения // Транспортное право. 2007. N 1. С. 4 - 7.

- условие об изменении и расторжении соглашения о публично-частном партнерстве. Прочность соглашения о публично-частном партнерстве и положения частного партнера как экономически более слабой стороны в соглашении обеспечивается нормами законодательства о том, что соглашение о публично-частном партнерстве может быть досрочно расторгнуто по инициативе одной из сторон только на основании решения суда;
- условие об ответственности по соглашению о публично-частном партнерстве. В специальном законодательстве могут отсутствовать положения об ответственности сторон по соглашению о публично-частном партнерстве. Например, в Законе о концессионных соглашениях таких положений нет. Однако следует иметь в виду, что соответствующие положения содержатся в общем законодательстве. Так, в случае невыполнения своих обязанностей по обязательству стороной договора она может быть привлечена к ответственности перед другой стороной по общим правилам гражданского законодательства.
К институциональным правовым формам публично-частного партнерства относятся различные совместные юридические лица корпоративного типа (компании публично-частного партнерства), создаваемые уполномоченным публичным органом и частным инвестором, исключительной целью деятельности которых является реализация проекта публично-частного партнерства.
В проекте Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" содержатся нормы, определяющие понятие и особенности правового положения компании публично-частного партнерства (статьи 2, 26 - 29). Под компанией публично-частного партнерства понимается "коммерческая организация корпоративного типа, созданная публичным партнером или контролируемым им лицом, также именуемым далее применительно к такой компании "публичный партнер", и частным партнером для заключения с публичным партнером соглашения о публично-частном партнерстве в целях реализации проекта публично-частного партнерства" (пункт 11 статьи 2).
Правовое положение компании публично-частного партнерства основывается на положениях ГК РФ, хотя и отличается рядом особенностей. Так, порядок ее создания, реорганизации и ликвидации, управление ею регулируются соглашением о создании и деятельности компании. Компания обладает специальной правоспособностью и может осуществлять лишь деятельность, направленную на реализацию проекта публично-частного партнерства или способствующую такой реализации. Соглашение о создании и деятельности компании, а также ее устав подлежат опубликованию в порядке, установленном законодательством для опубликования инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования. Взаимоотношения участников компании регулируются корпоративным законодательством, соглашением о создании и деятельности компании и уставом компании.
Компания публично-частного партнерства создается на срок реализации проекта публично-частного партнерства, после чего подлежит ликвидации. Срок деятельности компании может включать также период эксплуатации объекта, созданного в результате реализации проекта публично-частного партнерства. Уполномоченный публичный орган вправе потребовать досрочного прекращения соглашения о публично-частном партнерстве, если единственный участник компании публично-частного партнерства подал заявление в регистрирующий орган о нахождении его в процессе ликвидации или обратился в суд с заявлением о признании его банкротом. Учредители компании не несут ответственности по долгам компании, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Процессуальные формы разрешения споров, связанных с реализацией проектов публично-частного партнерства

Исходя из материально-правовой природы соглашения о публично-частном партнерстве как гражданско-правового договора спор между его сторонами должен разрешаться в форме гражданского судопроизводства, а в случаях передачи сторонами такого спора на разрешение третейского суда - посредством третейского разбирательства. Несмотря на очевидность данного вывода, судебная практика по соответствующим делам до недавнего времени складывалась непоследовательно. Это касалось как определения материально-правовой природы инвестиционных отношений с участием публично-правовых образований, так и определения процессуальной формы разрешения споров, связанных с реализацией инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований. В настоящее время ситуация изменилась.
Суды обязаны определять правовую природу спорных отношений, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, и квалифицировать их с применением норм ГК РФ о договорах купли-продажи, подряда, простого товарищества и т.д. (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" <26>). К инвестиционному договору, содержащему элементы различных договоров, применяются соответствующие положения ГК РФ об отдельных видах обязательств, а также положения пунктов 2, 3 статьи 421 ГК РФ о смешанном или непоименованном договоре в зависимости от условий, включенных в такой договор по воле сторон <27>.
--------------------------------
<26> Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 148.
<27> Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8105/07 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 113.

Материально-правовая природа инвестиционных отношений определяет процессуальную форму разрешения споров, вытекающих из таких отношений: они должны рассматриваться по общим правилам гражданского судопроизводства, а не по правилам, регламентирующим судопроизводство по делам, возникающим из публичных правоотношений (административное судопроизводство).

Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты предыдущих инстанций, указал на следующее. Заявляя требование о признании недействительным постановления правительства о прекращении реализации инвестиционного проекта, общество с ограниченной ответственностью ссылалось на несоответствие постановления как ненормативного акта требованиям закона, в связи с чем спор был рассмотрен судами согласно правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ). Однако суды не учли, что оспариваемое постановление было принято правительством в связи с реализацией инвестиционного контракта, который представляет собой гражданско-правовой договор, то есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (статья 420 ГК РФ). Исходя из цели обращения общества в суд с заявлением по делу интерес общества заключался в продлении сроков действия инвестиционного контракта, сохранении его действия. Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ. Пункт 2 данной статьи указывает на возможность изменения или расторжения договора по требованию одной из сторон договора на основании решения суда. Поэтому судам следовало определить природу возникшего между сторонами спора: являлся ли он гражданско-правовым, предусматривающим избрание одного из способов защиты, перечисленных в статье 12 ГК РФ, или же административным спором, возможность рассмотрения которого может быть предусмотрена законом (статья 11 ГК РФ). Признавая оспариваемое постановление недействительным, суды не указали, в чем выражено несоответствие проверяемого ими постановления требованиям закона, как того требует статья 201 АПК РФ. Кроме того, рассматривая по существу спор о судьбе инвестиционного контракта, суды не определили правовую природу этого договора, а следовательно, и особенности, установленные законом в регулировании различных видов обязательств <28>.
--------------------------------
<28> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 4784/11 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 12. С. 278.

В связи с другим делом Президиум ВАС РФ еще раз подтвердил свою позицию о том, что для разрешения споров, связанных с реализацией инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований, существенное значение имеет правовая квалификация правоотношений, сложившихся между публично-правовым образованием и частным инвестором, как обязательственных <29>, предполагающих использование гражданско-правовых способов защиты прав и законных интересов их участников и правил гражданского судопроизводства в качестве порядка рассмотрения соответствующих споров.
--------------------------------
<29> Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N ВАС-11450/11 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 147.

Спор между сторонами соглашения о публично-частном партнерстве может быть передан ими на разрешение третейского суда. Этот вывод также вытекает из материально-правовой природы соглашения о публично-частном партнерстве как гражданско-правового договора. Однако данный вопрос остается дискуссионным. В более общем виде речь идет о критериях отнесения дел к ведению третейских судов <30>. В юридической литературе предлагается два возможных пути определения подведомственности споров третейским судам.
--------------------------------
<30> См., например: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005. С. 390; Слепченко Е.В. Гражданское судопроизводство: проблемы единства и дифференциации. СПб., 2011. С. 403.

Первый - установление исчерпывающего перечня дел, подведомственных третейскому суду <31>. Однако при подобном подходе, который в принципе возможен, в условиях разнообразия споров и отсутствия общих критериев отнесения их к ведению третейских судов всегда сохраняется риск правильного определения подведомственности третейскому суду споров, которые не вошли в перечень.
--------------------------------
<31> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 390.

Второй путь связан с поиском общего критерия отнесения споров к подведомственности третейских судов: например, споры, которые "не соприкасаются с государственными интересами" <32>; споры, по которым стороны способны заключить мировое соглашение (§ 577 Гражданского процессуального кодекса Австрии, шведский Закон об арбитраже 1999 года) <33>; споры, возникающие из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (статья 3 ГПК РФ, статья 4 АПК РФ).
--------------------------------
<32> Шенинг В.А. О силе решений третейского суда // Журнал Министерства юстиции. 1896. N 6. С. 85.
<33> Хегер С. Законодательство Австрии о международном коммерческом арбитраже и перспективы его развития // Третейский суд. 2004. N 2. С. 50; Хвалей В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. С. 59.

Содержащийся в российском законодательстве критерий отнесения споров к подведомственности третейских судов (споры, возникающие из гражданских правоотношений) страдает известной неопределенностью, поскольку толкуется в юридической литературе и судебной практике неоднозначно.
Основной вопрос, который в связи с этим возникает: могут ли в третейском разбирательстве участвовать публично-правовые образования? Ответ на него зависит от того, какова природа спорного правоотношения с участием публично-правового образования.
Если это публичные правоотношения, связанные, например, с получением разрешений на отвод земельных участков, государственной регистрацией прав на недвижимость и т.п., то споры из таких публичных правоотношений по действующему законодательству не могут быть переданы на разрешение третейского суда.
Если же это гражданские правоотношения, связанные, к примеру, с владением, пользованием, распоряжением земельными участками и другой недвижимостью, их оборотом, то споры, вытекающие из данных правоотношений, могут разрешаться третейским судом. Это следует из действующего законодательства, в соответствии с которым публично-правовые образования участвуют в гражданских правоотношениях посредством своих уполномоченных органов на равных началах с иными участниками отношений - гражданами и юридическими лицами (статья 124 ГК РФ). Подобный подход соответствует позиции Европейского суда по правам человека, в практике которого термин "спор о гражданских правах и обязанностях" трактуется широко <34>.
--------------------------------
<34> Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности. М., 2004. С. 84.

Таким образом, при определении подведомственности третейских судов необходимо исходить из правовой природы (отраслевой принадлежности) спорных правоотношений, независимо от того, кто в них участвует (публично-правовое образование в лице уполномоченного органа или частное лицо). Как верно заметил В.А. Мусин, "особенности дел, относимых к подведомственности... третейских судов, предопределяют и специфику участников разбирательства" <35>. Споры, связанные с реализацией инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований, включая проекты публично-частного партнерства, являются гражданско-правовыми (имущественными и личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников - пункт 1 статьи 2 ГК РФ) и могут быть переданы по соглашению сторон (арбитражному соглашению или третейской оговорке, содержащейся непосредственно в соглашении о публично-частном партнерстве) на разрешение третейского суда.
--------------------------------
<35> Мусин В.А. Стороны спора в третейском суде // Арбитражные споры. 2009. N 4. С. 141.

Законодательство о публично-частных партнерствах должно содержать положение о возможности включения в перечень условий соглашения о публично-частном партнерстве условия о порядке разрешения споров, вытекающих из соглашения, в том числе с применением механизмов третейского разбирательства и медиации. Такая рекомендация содержится в подпункте 22 пункта 2 статьи 14 проекта Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве".

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
  • Москва, Московская область
    +7 (499) 703-47-96
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 309-56-72
  • Федеральный номер
    8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных


25 января 2019 г.
Проект Федерального закона № 632702-7 "О внесении изменения в статью 19 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле"

В целях исключения негативного влияния на финансовый рынок и стабильность внутреннего валютного рынка законопроектом предлагается наделить Банк России полномочиями по согласованию перечня резидентов, которые могут не репатриировать денежные средства в Российскую Федерацию в связи с введением в отношении них мер ограничительного характера.




19 января 2019 г.
Проект Федерального закона № 628352-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и статью 3 Федерального закона "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка"

Законопроектом вносятся изменения в статью 6.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которые предоставляют возможность участникам финансового рынка, оказывающим услуги по финансовому консультированию и являющимся членами соответствующей саморегулируемой организации в сфере финансового рынка, определить признаки индивидуальной инвестиционной рекомендации в базовом стандарте данной саморегулируемой организации.




11 января 2019 г.
Проект Федерального закона № 621469-7 "О внесении изменения в статью 1 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"

Законопроектом предлагается не распространять на хозяйствующих субъектов, выручка которых от реализации товаров за последний календарный год не превышает четырехсот миллионов рублей, действие частей 1 и 2 статьи 9 Федерального закона, которые устанавливают обязанности по размещению информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки и об условиях такого договора на своем сайте в сети "Интернет".




1 января 2019 г.
Вступил в силу Федеральный закон от 29 июля 2018 г. N 251-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации"

Цель закона - повышение эффективности входящих на страховой рынок организаций и защиты прав потребителей страховых услуг. Основная задача закона - совершенствование процедуры лицензирования субъектов страхового дела, в том числе внедрение процедуры оценки соискателя лицензии путем анализа планируемых им бизнес-процессов, а также процедуры регистрации юридического лица через Банк России одновременно с получением лицензии на осуществление страховой деятельности.




18 декабря 2018 г.
Проект Федерального закона № 614127-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств"

Законопроект предлагает дополнить существующий порядок и условия обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств,  предусмотрев возможность заключения договора обязательственного страхования, который бы мог действовать в отношении любого транспортного средства, находящегося во владении страхователя, если оно соответствует типу (категории) и назначению транспортного средства, указанного в таком договоре.



В центре внимания:


О реализации конституционного права на нотариальную защиту (Лакоба А.Д.)

Дата размещения статьи: 26.01.2019

подробнее>>

Совершенствование учебно-методического обеспечения подготовки высококвалифицированных нотариусов как условие реализации их правового статуса (Ушакова Е.Ю.)

Дата размещения статьи: 26.01.2019

подробнее>>

Конструкция залогового обязательства при множественности кредиторов (Челышева Н.Ю.)

Дата размещения статьи: 26.01.2019

подробнее>>

Равные начала выступления Российской Федерации с иными участниками гражданских правоотношений (Садриева Р.Р.)

Дата размещения статьи: 26.01.2019

подробнее>>

К вопросу о понятии и признаках обычая в гражданском обороте и семейных отношениях (Ханукаев Ю.Э.)

Дата размещения статьи: 26.01.2019

подробнее>>
Предпринимательство и право, информационно-аналитический портал © 2011 - 2019
При любом использовании материалов сайта - активная ссылка на сайт lexandbusiness.ru обязательна.

Навигация

Статьи