Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций (Егоров А.В., Усманова Е.Р.)

Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций (Егоров А.В., Усманова Е.Р.)

Дата размещения статьи: 15.11.2014

1. Введение

Современная рыночная экономика в существенной степени основывается на том, что часть финансовых средств, используемых в качестве инвестиций, привлекается на кредитной основе. Вне всяких сомнений, оказалась бы потеряна значительная доля экономического потенциала, если бы осуществлялись только те проекты, на которые их разработчики могли бы затратить лишь собственные средства. В этой связи неизменно высоким остается значение способов обеспечения исполнения обязательств, особенно кредитных.
При предоставлении заемных средств кредитор, как правило, стремится обезопасить себя от риска невозврата должником денежной суммы посредством установления в его пользу залога. Однако его использование зачастую было и остается для сторон неудобным по ряду причин, о коих будет сказано далее. Ввиду этого в коммерческой практике сформировались правовые конструкции, чем-то напоминающие залог, но при этом отсекающие все "неудобные" для кредитора залоговые черты. В последующем их создание вылилось в то, что развившаяся договорная практика стала сигналом для принятия законодательных нововведений, допускающих такие "фиктивные залоги".
Сделки, опосредующие эти конструкции, обычно заключаются в форме купли-продажи или аренды, но по своей сущности они по-прежнему остаются сделками, направленными на обеспечение возврата суммы займа. Последняя дается под условием, что имущество в течение срока кредитования будет находиться в собственности у кредитора. Финансирующим субъектом лишь в редких случаях выступает кредитная организация; как правило, это продавец (оговорка о сохранении права собственности за продавцом, условная купля-продажа), покупатель (факторинг, репо) или арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная аренда). В каждом из вышеперечисленных случаев кредитор как финансирующий субъект имеет право собственности на имущество, служащее обеспечением.
Произошедший формальный разрыв с залогом в данном случае налицо: в залоге залогодержатель при неисполнении должником своей обязанности по возврату суммы займа имеет лишь право на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога; в случае же титульного обеспечения кредитор имеет формальное и кажущееся полноценным право собственности на имущество. Кредитору как собственнику не требуется обращения взыскания на предмет обеспечения - он может просто заявить о своем праве собственности и оставить имущество за собой в счет уплаты суммы долга.
Только после столкновения с рядом сложностей и пробелов, обусловленных непродуманностью созданных механизмов, назрела необходимость переосмысления системы обеспечительных прав. В результате пришло понимание, что в основе залога и сделок, связанных с удержанием или передачей права собственности, лежит ряд общих принципов, направленных на достижение одних и тех же экономических результатов. Скрытие истинного содержания под другой оболочкой не должно путать и сбивать с толку при правовом регулировании титульного обеспечения. Такой подход был поддержан и стал основной идеей различных международных документов, в которых указывается, что содержание должно превалировать над формой.
По мере участия российских хозяйствующих субъектов в международной торговле, проникновения на российские рынки зарубежного финансового капитала, обмена опытом с иностранными коллегами российский гражданский оборот и правовые конструкции, используемые для оформления отношений внутри него, усложняются. К сожалению, нередко так происходит, что определенная конструкция заимствуется из-за рубежа необдуманно, т.е. без создания необходимых и принятых за рубежом условий для ее эффективной работы. Тем самым образуются значительные пробелы, заполнять которые приходится судебной практике. В свою очередь суды должны понимать критерии, которыми следует руководствоваться в этом непростом занятии.
Многие из перечисленных конструкций уже давно имеются и законодательно закреплены в российском праве. В связи с этим сама идея титульного обеспечения и вместе с ней предоставления особого преференциального положения кредитору не является новой и чужеродной для российского правопорядка. Однако понимания содержания данного института в российском праве нет, по крайней мере на законодательном уровне. Все договоры, подпадающие под понятие титульного обеспечения, разбросаны по главам ГК РФ в зависимости от договорного типа; таким образом, основной упор делается на форму. В указанных главах нормы, касающиеся конструкций титульного обеспечения, неподробны, буквально имеют декларативный характер. В гл. 23 ГК РФ, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств, вовсе не сказано про титульное обеспечение. Таким образом, неполнота общих положений, а также отсутствие развернутых специальных норм приводят к неправильному пониманию института титульного обеспечения и негативно сказываются не только на правовом положении должника, но и на обороте в целом.
Российские доктринальные наработки в основном сосредоточены на отдельных видах титульного обеспечения, проводя обособленный анализ указанных договорных конструкций и лишь изредка находя между ними что-то общее. Такой подход имеет следствием предложения по отрывочному толкованию и реформированию гражданского законодательства, отсутствие системы в указанных предложениях и неприменение единого обеспечительного режима к таким сделкам.
При этом, на наш взгляд, ссылки на значимость для развития рынка кредитования титульного обеспечения как более легкого доступа к кредитным ресурсам, коими обосновывается существование подобных конструкций, сами по себе недостаточны для того, чтобы предлагать обороту способы обеспечения, односторонне и гипертрофированно защищающие одного лишь кредитора. Вопрос о балансе интересов должника (или того, кто дает за него обеспечение) и кредитора остается актуальным. При этом способы обеспечения ввиду своего устройства затрагивают не только интересы сторон, но и интересы третьих лиц, а именно прочих кредиторов должника, а если говорить о вещных способах обеспечения - всего гражданского оборота.
При выстраивании системы способов обеспечения обязательств, необходимо преследовать цель сбалансировать интересы сторон, а именно сделать так, чтобы ни одна из сторон не подвергалась неоправданному риску и в надлежащей мере была защищена от недобросовестных действий другой стороны, а также от потери активов из-за каких-либо недочетов и пробелов, допущенных законодателем.

2. Сущность титульного обеспечения и его место в системе обеспечительных прав

За годы функционирования гражданского оборота сложились различные способы, призванные стимулировать кредиторов, занимающихся финансированием, к предоставлению денежных средств должникам. С этой целью зачастую в законодательном порядке кредиторов наделяют особыми правами. Цель этого состоит в том, чтобы обеспечить кредитору преимущественное право перед другими кредиторами. Все эти различные виды прав можно в общем и целом считать обеспечительными правами. Всеобщей тенденцией является то, чтобы режим таких обеспечительных сделок в наибольшей степени способствовал расширению доступа к кредитам.
Механизмы, используемые в настоящее время для целей обеспечения, можно в целом подразделить на три широкие категории: во-первых, это собственно традиционные обеспечительные механизмы, специально задуманные в качестве таковых (например, залог); во-вторых, это титульные механизмы, которые в сочетании с различными видами договорных механизмов используются для обеспечения исполнения должниками своих обязательств; в-третьих, это комплексные обеспечительные механизмы, охватывающие все виды как собственно обеспечительных, так и титульных механизмов в рамках общей концепции обеспечения <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). UN, 2010. P. 42 (доступно в Интернете по адресу: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/security/Guide_securedtrans.html).

Сделки второй группы, которые в экономическом смысле функционально равнозначны обеспеченному займу, конструируются через передачу или удержание права собственности <1>. Эти сделки представляют собой финансовый инструмент, который выполняет аналогичную обычному обеспечению функцию, но не рассматривается в качестве его <2>.
--------------------------------
<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based Financing. 2nd ed. Oxford University Press, 2012. P. 237.
<2> Ibid. P. 235.

Что касается применимых терминов, то единообразного и устоявшегося подхода нет. Научные исследования оперируют различными терминами для обозначения данного явления: например, "обеспечительная передача правового титула", "фидуциарная передача титула", "обеспечительная собственность", "квазиобеспечение" ("quasi-security"), "коммерческое обеспечение" ("commercial security"), "финансирование под передачу активов" ("asset-based finance"), "титульное финансирование" ("title finance"), "обеспечение, предоставленное продавцу или арендодателю" ("vendor or lessor security"), "финансирование приобретения активов" ("acquisition financing") и др. Авторы придают им примерно одинаковое значение. В частности, определения некоторых из них приведены ниже.
В Директиве Европейского Парламента и Совета от 6 июня 2002 г. N 2002/47/EC касательно финансовых обеспечительных соглашений (Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements) (далее - Директива касательно финансовых обеспечительных соглашений) различается несколько понятий финансового обеспечения (ст. 2(1) (a) - (c)): во-первых, механизм финансового обеспечения ("financial collateral arrangement") понимается как механизм финансового обеспечения с передачей титула ("title transfer financial collateral arrangement") или механизм финансового обеспечения посредством традиционного обеспечения (залога) ("security interest", "security financial collateral arrangement"), независимо от того, установлены ли они генеральным соглашением или общими условиями договора; во-вторых, механизм финансового обеспечения с передачей титула понимается как механизм, включающий в себя договоры репо, согласно которым лицо ("collateral provider") предоставляет право собственности лицу, получающему такое обеспечение ("collateral taker"), для цели обеспечения или иной гарантии исполнения соответствующих обязательств; в-третьих, механизм финансового обеспечения посредством традиционного обеспечения (залога) определяется как механизм, согласно которому лицо предоставляет финансовое обеспечение посредством предоставления традиционного обеспечения (залога) в пользу получателя и право собственности на предмет обеспечения остается у лица, предоставившего обеспечение, в то время как обеспечение уже предоставлено <1>. Аналогичное определение дано в английском законодательстве <2>.
--------------------------------
<1> Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32002L0047).
<2> The Financial Collateral Arrangements (No. 2) Regulations 2003 (http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/3226/regulation/3/made).

В Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007)) дано понятие "финансирование приобретения" ("acquisition financing"), охватывающее все виды сделок, позволяющих приобретать имущество в кредит. Сделка по финансированию приобретения имеет место, когда лицо, выступающее в качестве кредитора, имеет право требования в имуществе в целях обеспечения обязательства другого лица заплатить любую непогашенную часть его покупной цены или его экономического эквивалента. Сделкой по финансированию приобретения является также сделка, в соответствии с которой продавец удерживает право собственности на имущество, проданное для этой цели. Таким образом, для сделки по финансированию приобретения характерны три следующие особенности:
1) кредит используется для конкретной цели, заключающейся в том, чтобы дать покупателю или арендатору возможность приобрести то или иное имущество;
2) права по удержанию прямо связаны с приобретаемым имуществом;
3) право требования в отношении приобретаемого имущества возникает в силу соглашения <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 320.

С.В. Сарбаш отмечает, что если представить себе чистую модель обеспечительной передачи правового титула или обеспечительную передачу права собственности sui generis, то содержание соглашения о ней могло бы сводиться к следующим основным положениям. Оно должно предусматривать, что соответствующее право (правовой титул) передается должником кредитору в обеспечение исполнения названного основного обязательства. В случае надлежащего исполнения обязательства правовой титул подлежит обратной передаче кредитором должнику. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор уполномочен получить владение вещью, а должник обязуется передать владение кредитору в разумный срок, если владение не было передано раньше. Кредитор вправе, предварительно в разумный срок уведомив должника, реализовать вещь по действительной (рыночной) цене, в том числе и в случае неисполнения должником обязанности по передаче владения кредитору. Приведенные основные положения могут быть дополнены значительным числом других важных условий соглашения сторон, которые могли бы детализировать различные параметры: сроки, порядок и форму уведомления, место совершения действий, урегулирование расходов, порядок реализации имущества и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1 (СПС "КонсультантПлюс").

Необходимо изначально оговорить, что понятие "квазиобеспечение" является достаточно широким, в его объем входят различные суррогаты обеспечения, которые по своей сущности являются гражданско-правовыми сделками, но структурируются сторонами в качестве обеспечения какого-либо обязательства между ними. В литературе среди квазиобеспечений выделяют две группы.
Первая группа включает передачу или удержание титула. Речь идет о ситуациях, когда право собственности используется как некая гарантия исполнения денежного обязательства должника, в результате которой имущество не становится частью конкурсной массы должника, подлежащей распределению между другими кредиторами (в случае банкротства должника, например, оговорка о сохранении права собственности ("retention of title clause"), аренда с правом выкупа ("hire purchase"), финансовая аренда ("finance lease"), репо ("repos"), обеспечительная уступка прав требования ("security assignment") и пр.).
Во второй группе не используются механизмы, включающие передачу или удержание титула, - стороны прибегают к иным обязательственным механизмам. В эту группу включаются механизмы, когда должник и кредитор заключают соглашение, дающее последнему определенные привилегии в случае банкротства должника (например, зачет ("set-off"), запрет на последующее обременение должником своего имущества ("negative pledge"), соглашение о субординации требований кредиторов ("subordination agreement"), соглашение об ограничении использования банковского вклада ("flawed asset"), траст целевого расходования денежных средств ("Quistclose trust") и пр. <1>).
--------------------------------
<1> См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. Ch. 8; Tan C.H. Quasi-Security Interests in Loan Agreements: An Overview // Singapore Academy of Law Journal. 1993. Vol. 5. P. 173 - 174 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=624882).

Наряду с этим в коммерческой практике встречаются квазиобеспечительные конструкции, когда обеспечение создается не посредством "перемещения права собственности" на имущество от должника к кредитору, а посредством "расширения юридической личности должника", например выдачи доверенности или предоставления корпоративных прав. Настоящее исследование посвящено только первой группе сделок квазиобеспечения, когда обеспечение создается посредством передачи или удержания права собственности (титульное обеспечение).
В международной практике распространено мнение, что финансирование приобретения заслуживает специального, удобного режима, поскольку оно несет выгоду для экономического развития и благосостояния. Неодинаковый подход в международной практике в этой области показывает, что два инструмента, преследующих желание дать специальную защиту кредитору, доступны и выбираются в законодательстве и судебной практике: традиционное обеспечение (залог) и титульное обеспечение. Эти две конструкции сосуществуют в иностранных правопорядках и используются в зависимости от предпочтения сторон <1>.
--------------------------------
<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.) (http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf). P. 4454 - 4455 (комментарий к ст. IX.-1:103).

Титульное обеспечение к числу традиционных обеспечительных прав не относится <1>. Однако оно зачастую имеет тот же коммерческий эффект и даже лучше, чем залоговое обременение, поэтому является для него альтернативой. В иностранных правопорядках обсуждается вопрос, переносить ли правовой режим залога на титульное обеспечение. Он является основанием для многочисленных споров, поскольку положительный ответ означает применение к титульному обеспечению законодательных требований, устанавливаемых для залога.
--------------------------------
<1> Tan C.H. Op. cit. P. 173.

Исторически возникновение конструкции титульного обеспечения связывается с распространением в коммерческой практике желания избежать требований для залога, предусмотренных законами (например, правила об обязательной, но неудобной посессорной форме залоге), проблем с обращением взыскания путем медленных и финансово затратных публичных торгов, положения о запрете ростовщичества, который до сих пор встречается в исламских правопорядках <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. (= The Law and Practice of International Finance Series. Vol. 2). Thomson; Sweet & Maxwell, 2007. P. 28.

При покупке в кредит покупатель часто получает такой кредит на необеспеченной основе. Обычно это происходит одним из следующих двух способов. Во-первых, покупатель может просто занять у третьей стороны средства в размере покупной цены на необеспеченной основе. Этот способ не вызывает трудностей, однако кредитный рейтинг или репутация покупателя могут затруднить для него получение такого кредита или сделать его слишком дорогим.
В ином случае покупатель может договориться с продавцом о приобретении имущества на условиях кредита, что позволяет покупателю оплатить имущество после заключения договора купли-продажи. В данном случае продавец передает покупателю владение и право собственности на имущество, однако получает покупную цену позднее либо в виде единовременной выплаты, либо в виде периодических частичных платежей. Такой метод фактически не отличается от финансирования третьей стороной, за исключением того, что риск неплатежа лежит теперь на продавце, а не на третьей стороне. Однако многие продавцы либо не могут, либо не желают нести такой необеспеченный риск.
В результате покупатели зачастую сталкиваются с тем, что на практике необеспеченное финансирование приобретения для них недоступно и поэтому они должны предоставлять определенный вид обеспечения для приобретения в кредит имущества. Предметом обеспечения могут быть имеющиеся у покупателя, а не приобретаемые им активы. Например, предприятие может предложить свое помещение или иное имущество в качестве обеспечения погашения кредита, выданного для приобретения, например, оборудования. Вместе с тем самым очевидным вариантом предмета обеспечения, а зачастую и единственным, имеющимся в распоряжении покупателя, является фактически приобретаемое имущество <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 322.

Именно поэтому наряду с традиционными обеспечительными правами существуют и другие правовые инструменты, которые можно использовать для создания конструкций, аналогичных залогу. Большинство из них являются продуктами коммерческой практики, однако некоторые из них были созданы или доработаны законодательным путем. Право собственности обычно используется для целей обеспечения в двух случаях:
1) в качестве гарантии по займу, когда лицо, предоставляющее право, условно передает заимодавцу право собственности на принадлежащее ему имущество;
2) в качестве гарантии уплаты покупной цены, когда продавец или арендодатель просто удерживают право собственности на проданное или переданное в аренду с последующим выкупом имущество до полной уплаты покупной цены <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 57.

2.1. Передача права собственности

Передача права собственности используется в тех случаях, когда должнику необходимо получить свободные денежные средства. Их предоставление не предполагает целевого характера расходования. Примерами сделок, в которых используется передача права собственности, являются сделки репо и обеспечительная передача права требования.
Сделки, связанные с переходом правового титула от заемщика к заимодавцу, традиционно использовались для обеспечения исполнения заемщиком его обязательств по погашению суммы займа. Однако по мере формирования моделей обеспечительных прав (особенно в отношении земли) использование правового титула в качестве обеспечения постепенно стало сходить на нет. Иначе обстояло дело с движимыми вещами. Поскольку во многих правопорядках непосессорные обеспечительные права не признавались, заемщики и заимодавцы вынуждены были искать в законодательстве другие методы, позволяющие преодолеть отсутствие такого признания. И передача обеспеченному кредитору правового титула на имущество (условно до погашения суммы займа или с условием обратной передачи заемщику при повторной продаже с удержанием титула заимодавцем до погашения займа) была наиболее распространенным из этих методов.
На сегодняшний день существуют два обстоятельства, в силу которых передача правового титула как средство обеспечения сохраняет привлекательность для кредиторов: во-первых, выполнение формальных и материально-правовых требований, касающихся передачи правового титула на имущество другому лицу, зачастую сопряжено с меньшими трудностями и, следовательно, с меньшими затратами, нежели выполнение сложных требований, касающихся залога; во-вторых, в случае принудительной реализации залога кредитор оказывается в лучшем положении в качестве собственника, чем в качестве залогодержателя. В особенности это касается случаев банкротства залогодателя, когда имущество собственника, хотя оно и находится во владении лица, представляющего обеспечение, исключается из конкурсной массы должника. Напротив, имущество, обремененное залогом, включается в состав его конкурсной массы.
В одних случаях обеспечительная передача правового титула предусмотрена законом (обычно в рамках положений о договоре купли-продажи), а в других установлена деловой практикой, признаваемой судами. Сегодня в мире применяют различные подходы к механизмам обеспечения на основе передачи правового титула:
- на создание таких конструкций распространяются менее жесткие правила, чем на залог, и они по своим последствиям формально равнозначны полной передаче права собственности; либо
- создание таких конструкций регулируется более сложными правилами, касающимися залога, и их последствия аналогичны действию залога; либо
- практически любая передача правового титула рассматривается как нарушение залогового режима и потому считается не имеющей юридической силы.
В правопорядках, где действует единый режим, регулирующий непосессорные обеспечительные права, передача правового титула для целей обеспечения допускается, однако рассматривается всего лишь как один из способов обеспечения. К их созданию, действию в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации прав, вытекающих из обеспечительной передачи правового титула, применяются те же правила, что и к залогу (США, Канада, Новая Зеландия, Индия) <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 59.

2.2. Удержание права собственности

Второй вариант использования права собственности в качестве обеспечения реализуется с помощью средств, позволяющих продавцу использовать свой правовой титул на продаваемые товары для целей обеспечения выполнения покупателем его денежных обязательств по оплате стоимости имущества. Смысл данного механизма заключается в том, что поскольку кредитор предоставляет финансирование, которое используется в основном в качестве покупной цены большей части имущества, то он должен иметь права в отношении этого имущества. В случае если должник не исполнит своих обязанностей по возврату финансирования, имущество выступает в качестве источника удовлетворения требования кредитора.
В общем группа сделок титульного обеспечения с использованием удержания права собственности совпадает по своему объему с понятием финансирования приобретения, т.е. кредитования для получения определенного актива, в отличие от передачи права собственности, когда должник не заинтересован в отдельном активе - ему важно лишь получить ликвидные средства. При этом в случае использования данного механизма титульного обеспечения актив, как правило, всегда передается во владение должнику, что также отличает этот механизм от передачи титула.
Наиболее распространенным, но не единственным способом такого использования правового титула является заключение соглашения об удержании титула (сохранении права собственности). Одни из них предусмотрены законом (финансовая аренда, аренда с правом выкупа), а другие создаются по договоренности между сторонами.
В рамках соглашения о простом удержании правового титула на проданные товары продавец может удерживать их до полной уплаты покупной цены. В подобного рода финансировании могут участвовать также и заимодавцы, выступая в качестве цессионариев по обеспеченным обязательствам, уступленным им продавцом.
Существует несколько вариантов сделок с удержанием правового титула. Иногда продавец просто обещает продать определенные товары покупателю, но сама сделка купли-продажи, а также сам переход правового титула считаются совершенными только после уплаты полной цены. Однако чаще всего продажа совершается сразу, а в зависимость от уплаты цены ставится лишь переход. Общим для всех этих вариантов является то, что покупатель фактически не получает прав на соответствующие товары, хотя может владеть и пользоваться ими, пока не будет полностью уплачена их цена. До этого момента право собственности на товары принадлежит продавцу.
Альтернативой соглашению об удержании правового титула, имеющей те же экономические последствия, может служить объединение договора аренды с правом арендатора на выкуп арендуемого имущества по номинальной стоимости, которое, как правило, может быть реализовано только после уплаты арендатором посредством регулярных арендных платежей большей части условной "стоимости товара" <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 674 - 675; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 255 - 260.

В некоторых случаях, когда оборудование арендуется на весь срок его эксплуатации, договор аренды эквивалентен соглашению об удержании правового титула даже без права выкупа <1>. Все эти различные варианты соглашений об удержании правового титула призваны обеспечить должнику возможность получения финансовых средств на цели приобретения оборудования или иного имущества.
--------------------------------
<1> Соответствует пониманию финансовой аренды в иностранных правопорядках.

С экономической точки зрения соглашение об удержании правового титула создает обеспечительное право, которое особенно хорошо адаптировано к потребностям продавцов при предоставлении займов покупателям. Во многих государствах займы такого рода, обычно предоставляемые поставщиками, широко используются в качестве альтернативы общему банковскому финансированию и имеют преференциальный статус ввиду их важности для функционирования малого и среднего предпринимательства. Иногда банки на более регулярной основе участвуют в финансировании приобретения, в результате чего сложилась практика, позволяющая им использовать преимущества механизма удержания правового титула. В частности, продавец может продать товар банку, а банк может перепродать его покупателю в кредит с удержанием правового титула на него или же покупатель может расплатиться с продавцом за счет займа, а затем передать банку правовой титул в качестве обеспечения этого займа.
С учетом того, что соглашение об удержании правового титула изначально было одним из условий договора купли-продажи или договора аренды, многие государства по-прежнему рассматривают его лишь в качестве квазиобеспечительного права. В связи с этим на механизмы, предполагающие удержание правового титула, не распространяются общие правила, действующие в отношении залога, в том числе касающиеся их создания, действия в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации. Дополнительным преимуществом таких механизмов является то, что заключение соглашения об удержании правового титула не сопряжено с большими затратами, поскольку часто на него не распространяются требования в отношении публичности.
Вместе с тем соглашения об удержании правового титула имеют и определенные недостатки. Позиции покупателя и его кредиторов ослабляются, а третьим сторонам из-за отсутствия публичности приходится полагаться на информацию, предоставляемую им покупателем, или тратить время и средства на сбор сведений из других источников. Другой недостаток состоит в том, что соглашение об удержании правового титула может воспрепятствовать или по крайней мере помешать использованию покупателем приобретенного имущества для установления залога в пользу другого кредитора. Из-за этого в одних государствах соглашения об удержании правового титула регулируются как залог во всех отношениях, а в других - лишь в некоторых (например, на них распространяется требование в отношении публичности, но при этом они пользуются особым приоритетным статусом) <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 51 - 55.

Таким образом, с учетом вышеизложенного титульное обеспечение можно охарактеризовать как конструкцию, в которой посредством использования передачи кредитору или удержания кредитором права собственности обеспечивается обязанность должника по погашению денежного долга перед кредитором.

3. Предпосылки использования титульного обеспечения

В учебниках по римскому праву традиционно принято считать, что залог в его современном виде пришел на смену фидуции (fiducia cum creditore), которая была разновидностью залога в широком смысле, предшественницей залога в современном понимании (залога в узком смысле) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд., стер. М., 1993. С. 112.

Зачатки титульного обеспечения появились еще в Древнем Риме. Д.Д. Гримм отмечает, что когда появляются заемные отношения, то и они на первых порах облекаются в форму двусторонних сделок на наличные, поскольку они соединяются с предоставлением кредитору реального обеспечения. В Риме для этой цели служила фидуциарная манципация, согласно которой в случае возврата номинальным отчуждателем-манципантом - а de facto должником по займу - полученной суммы подлежит возврату номинально проданный - а de facto служащий обеспечением возврата долга - объект. Особенность этого отношения заключается в том, что элемент кредитования здесь совершенно затушеван, как затушеван и элемент личной ответственности должника за долг: он отвечает только отданными в обеспечение долга вещами. Что такие сделки формально были возможны, едва ли подлежит сомнению; что они должны были фактически встречаться, тому служат порукой аналогичные явления в других правовых системах, в частности в древнем германском праве.
Если вникнуть в сущность этого института в двух его видах: fiducia cum creditore и fiducia cum amico, о которых упоминает Гай (Inst. II, 60), то следует констатировать, что в древнем римском праве различные правоотношения, которые позднее вылились в ряд самостоятельных институтов, противопоставляемых праву собственности и устанавливающих различные по содержанию - частью вещные, частью личные (обязательственные) права и соответствующие обязанности, рассматривались как разновидности единого вещного права - права собственности, которое с этой точки зрения могло быть полным и неполным, вечным и установленным на срок, безусловным и условным, существующим в собственном или в прокураторном интересе <1>.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 3 (СПС "КонсультантПлюс").

Нельзя не обратить внимания на тот факт, что основными типами описываемых сделок являются мена и купля-продажа, которые появляются ранее других сделок именно потому, что они при нормальных условиях приводят взаимные отношения между сторонами к немедленной и полной ликвидации, так как направлены на окончательное предоставление в полное обладание, иначе говоря, на перенесение полного права на них, каковым с точки зрения позднейшей терминологии и является право собственности. Когда под влиянием усложнения хозяйственной жизни постепенно начинают появляться сделки нового типа, преследующие отчасти прежние, отчасти и новые хозяйственные цели путем предоставления тех или иных объектов в неполное, ограниченное по времени, по содержанию и т.д. обладание, эти новые формы начинают пробиваться на первых порах под личиной старых, успевших уже пустить корни форм, причем, в частности, момент обмена на наличные в течение первого времени по возможности сохраняется (как о том свидетельствует древний заем, соединяемый с предоставлением - под видом эквивалента - реального обеспечения заимодавцу) <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Кроме того, И.А. Покровский указывает, что fiducia (как древнегерманская форма Kauf auf Wiederkauf, древнефранцузская vente a mere) отражает на себе строгий характер примитивного кредита. Она по своему существу имеет односторонний характер: интерес, которому она служит, есть исключительно интерес кредитора; желание как можно сильнее обеспечить кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника. Все это вполне понятно для того времени, когда кредитные сделки были редкостью, представляясь не обычным явлением деловой жизни, а событием чрезвычайным, признаком экономической крайности. Естественно, что с изменением условий и с увеличением капиталов fiducia должна оказаться недостаточной <1>. Однако выводы классика были преждевременны. История сделала круг, и сегодня, уже при развитом и детально регламентированном залоге, интерес к фидуции или титульному обеспечению у участников гражданского оборота не угас.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346 - 353.

Существует большое число исторических и практических причин, почему стороны выбирали и все еще выбирают не залог, а сделки с удержанием или передачей права собственности. Одной из основных причин является то, что не существует требований относительно регистрации, установленной в некоторых правопорядках для таких сделок, и поэтому соединение административных преград и "непривлекательной" публичности избегается. Другой причиной является то, что право собственности на актив предоставляет больше преференциальных прав, нежели залог над теми же активами. Залогодержатель, особенно в залоге товаров в обороте, сталкивается с конкуренцией за эти активы с последующими кредиторами, и, когда они реализованы, он должен отчитаться за излишек ("surplus", "superfluum"), поскольку имеет притязание только на основную сумму долга и проценты на нее. Собственник же имеет преференцию перед последующими кредиторами над имуществом, и, когда оно реализовано, он в целом имеет право на всю полученную выручку от продажи <1>.
--------------------------------
<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 237 - 238.

Отклик вышеизложенным соображениям нашелся и в российской доктрине. Отмечается, что стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантий своих интересов, запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью - вот две самые сильные исторические причины, коими поддерживается феномен обеспечительной передачи права собственности. К ним могут добавляться и другие, характерные для той или иной национальной системы <1>.
--------------------------------
<1> Сарбаш С.В. Указ. соч.

Титульное обеспечение было развито преимущественно для преодоления строгости устаревших законов, посвященных залогу. Очевидно, что оно очень похоже на залог в содержании и поэтому вопрос заключается в том, должны ли на него распространяться запреты и ограничения, относящиеся к залогу. Все правопорядки отвечают на этот вопрос по-разному: кто-то склоняется к переквалификации таких конструкций, кто-то - нет, кто-то - в части для процедур банкротства <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 53.

Мировое восприятие титульного финансирования чрезвычайно неоднозначно. Оно не имеет систематики и различается в зависимости от особенностей того или иного государства <1>. В большинстве правопорядков, находящихся под влиянием английского права, все формы титульного обеспечения воспринимаются без переквалификации в залог, или, иными словами, намерение сторон и форма превалируют над содержанием. Они также не подлежат публичной регистрации в качестве залога до того момента, пока не выяснится, что сделка фиктивна. В США, напротив, титульное обеспечение в отношении движимых вещей в большинстве своем переквалифицируется в залог согласно ст. 9 Единообразного торгового кодекса Соединенных Штатов (United States Uniform Commercial Code) (далее - ЕТК) и поэтому требует регистрации и соблюдения иных требований. Аналогичная позиция в Канаде и Новой Зеландии. Однако существуют исключения для сделок репо и финансовой аренды. В исламских правопорядках титульное обеспечение часто используется для преодоления запретов на установление процентов в рамках законодательства о ростовщичестве.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 29.

Вместе с тем в литературе приводится ряд причин, по которым использование титульного обеспечения столь популярно в гражданском обороте:
- обход запрета на обременение. Запрет на обременение имущества в качестве договорного условия встречается во многих соглашениях о необеспеченном кредите, где заемщику запрещено заключать соглашения об обеспечении. Однако такие условия могут распространяться на сделки, "которые имеют эффект обеспечения", или другим образом ограничивать титульное обеспечение. Поэтому необеспеченные кредиторы по займам имеют свой способ влияния при составлении договора, если они желают защитить себя от потерь, связанных со старшинством иных кредиторов. Запрет на обременение часто встречается в стандартизированных условиях банковских кредитов;
- приоритет над необеспеченными старшими кредиторами. Титульное финансирование часто не подчиняется приоритету необеспеченных старших кредиторов, в частности требованиям работников, налоговых органов и прочим требованиям;
- нивелирование требований к обеспеченному долгу. Некоторые правопорядки ограничивают долги, которые могут быть обеспечены (например, недопущение будущего долга, определение максимальной суммы долга, сроков платежа и недопущение долга в иностранной валюте). Также могут быть ограничения на досрочный возврат финансирования. Титульное обеспечение может избежать этих ограничений в большинстве случаев;
- ростовщические законы. Если сделка заключается не как заем, она может избежать ограничений национального законодательства касательно ростовщичества. Целью законов о ростовщичестве является желание защитить малообеспеченные слои населения. Некоторые сделки по титульному обеспечению, где отдельно процент за пользование денежными средствами не выделяется, являются основой для банковской деятельности в исламских странах, где банки хотят выдавать обеспеченные займы, а законы шариата запрещают устанавливать процент за пользование денежными средствами;
- налоговые выгоды. Титульное обеспечение может быть выгодно с позиций налогового планирования. При заключении финансовой аренды стороны во многом руководствуются налоговыми преимуществами. Лизингодатель, обладающий правом собственности на арендованное имущество, может заявить требование о вычете процентов на сумму займа, составляющую покупную цену оборудования, а также требование об амортизационных вычетах, которое позволяет скрыть налоговую прибыль и пустить полученную выгоду на погашение лизинговых платежей и затраты по финансированию <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 680 - 685.

4. Сделки, опосредующие титульное обеспечение

Как уже упоминалось выше, в конструкции титульного обеспечения может использоваться либо передача права собственности, либо его удержание (сохранение). Кроме того, выделяется классификация титульного обеспечения по критерию финансирующего субъекта:
- продавец (оговорка о сохранении права собственности на товар, условная купля-продажа);
- покупатель (факторинг, форфейтинг, репо, секьюритизация);
- арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная аренда) <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 28.

Вместе с тем среди механизмов титульного обеспечения можно выделить те, которые направлены на финансирование приобретения (оговорка о сохранении права собственности, аренда с правом выкупа, финансовая аренда), где практически во всех случаях используется механизм удержания права собственности. Их объединяет то, что они предназначены для получения должником определенного имущества. Механизмы, не относящиеся к финансированию приобретения, не имеют такого целевого характера и направлены в основном на получение ликвидных средств. Извлеченные денежные средства должник может использовать по своему усмотрению, например направить на выплату заработной платы сотрудникам, расширение производства и пр.
Далее будут более подробно рассмотрены некоторые сделки, которые получили наибольший отклик в российской практике. Предположительно это связано еще и с тем, что они имеют законодательное закрепление, тем самым давая участникам гражданского оборота "зеленый свет" на их заключение

4.1. Оговорка о сохранении (удержании) права собственности за продавцом

В отличие от залога оговорка о сохранении (удержании) права собственности за продавцом дает кредитору не преимущественное право удовлетворения за счет чужого имущества, а обеспечение в виде наличного собственного права. Таким образом, общая обеспечительная цель, присущая обоим указанным институтам, достигается ими при помощи различных правовых конструкций <1>.
--------------------------------
<1> Marschhausen N. Das russische Pfandrecht in der neuen Gesetzgebung und Rechtsprechung. Berliner Wissenschafts-Verlag, 1999. S. 36; Kettler S.H. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubereignung an beweglichen Sachen im Recht der Russischen Federation. Universitatsverlag Osnabruck, 2008. S. 127 - 128.

В сущности, оговорка об удержании правового титула не отличается от конструкций, содержащих в себе обеспечительную передачу права собственности. В первом случае - классическом примере финансирования приобретения - должник приходит к кредитору, не имея вещи в своей собственности, но желая ее получить. Во втором случае должник является собственником вещи, потом передает ее кредитору для получения займа, последний сохраняет право на вещь до тех пор, пока должник не рассчитается с ним по денежным обязательствам. В более сложном виде конструкция выглядела бы следующим образом: кредитор (продавец) исполнял бы свое обязательство перед покупателем, переносил собственность на последнего, а потом по отдельному соглашению (но в тот же момент) забирал бы эту собственность назад в обеспечение по модели обеспечительной передачи права собственности. Одно лишь то обстоятельство, что кредитор (продавец) уже является собственником вещи, которая будет служить предметом обеспечения, позволяет не переходить на отмеченную более сложную схему, устранив из нее одну передачу собственности к покупателю (во исполнение договора купли-продажи) и одну передачу собственности покупателем продавцу (во исполнение договора об обеспечении). Остается лишь одна передача собственности в сторону покупателя, но уже по отпадении обеспечительной цели, т.е. по исполнении обеспеченного обязательства.
Недаром в зарубежной литературе обращают внимание на то, что оговорка об удержании правового титула используется производителями и торговцами, а обеспечительная передача собственности является излюбленным средством тех, кто осуществляет денежное кредитование, т.е. банков <1>. Иными словами, оба этих института суть единый способ обеспечения, приспособленный для разных сфер оборота с небольшими особенностями.
--------------------------------
<1> Kettler S.H. Op. cit. S. 129.

С этой точки зрения очередной промежуточный вывод, который необходимо зафиксировать, сводится к тому, что оговорка об удержании правового титула до полной оплаты товара является: а) обеспечительной конструкцией; б) вещного типа; в) подпадающей по всем основным чертам под титульное обеспечение. В этой связи пробелы и недочеты указанной конструкции по действующему российскому законодательству должны восполняться с учетом доктринальных наработок в отношении титульного обеспечения (т.е. единообразно). И наоборот, если какое-то регулирование имеется в отношении оговорки об удержании правового титула, аналогичное регулирование должно распространяться судами и на непоименованный способ обеспечения - титульное обеспечение.
Следующий промежуточный вывод сводится к тому, что ситуация в российском гражданском праве складывается весьма противоречивая. Во-первых, оговорка об удержании правового титула закреплена на законодательном уровне. Во-вторых, с соглашениями об установлении титульного обеспечения (включая сделки репо) судебная практика длительное время вела борьбу (нельзя сказать, что на это не было причин) и они до сих пор весьма мало распространены на практике. В-третьих, мало кто в российской науке проводит эту параллель между оговоркой об удержании правового титула и титульным обеспечением. Как следствие, понимание образовавшегося противоречия пока не сформировалось.
Существует также проблема, состоящая в том, что институт оговорки об удержании правового титула урегулирован в разных странах с большим числом местных особенностей. Высказывалось предположение, согласно которому структура законодательного регулирования упомянутой оговорки различается в зависимости от того, является ли государство преимущественно торговым или производителем продукции: в первом случае нормы, посвященные оговорке об удержании правового титула, служат преимущественно тому, чтобы вносить ясность в отношения собственности при быстром товарообороте; во втором аналогичные нормы прежде всего ориентированы на закрепление права собственности производителя <1>. Такой подход представляется весьма интересным, хотя применить его к действующему российскому регулированию не получается, поскольку за отсутствием аналогичных рассуждений в публикациях разработчиков действующего ГК РФ можно сделать вывод, что подобные политико-правовые рассуждения ими не применялись.
--------------------------------
<1> Westphal J. Eigentumsvorbehalt im internationalen Vergleich - unter Berucksichtigung des Rechts ausgewahlter osteuropaischer Staaten // Iusto iure: Festgabe fur Otto Sandrock zum 65. Geburtstag / E.C. Stiefel (Hg.). Verlag Recht und Wirtschaft, 1995. S. 55.

На то, что институт удержания правового титула урегулирован в ГК РФ лаконично, в одной-единственной статье, в связи с чем его существование невозможно оспаривать, но он порождает множество вопросов, ответы на которые не даны, обращали внимание и германские исследователи <1>.
--------------------------------
<1> Kettler S.H. Op. cit. Rn. 95 (S. 116).

Римское право не знало наряду с договором купли-продажи никакого дополнительного договора о передаче права собственности, выполняющего роль сделки во исполнение обязательств продавца по договору купли-продажи: traditio была чисто фактическим действием. Таким образом, продавец никак не мог защитить себя при помощи того, чтобы прибавить к акту переноса права собственности отлагательное условие: если продавец передавал вещь покупателю, к последнему право собственности переходило автоматически. Приспособить право к потребностям экономики пытались по-разному: например, заключали наряду с договором купли-продажи договор аренды и передавали вещь именно во исполнение договора аренды <1>. Тем самым продавец сохранял свою собственность как обеспечение, а покупатель в качестве обеспечения уже внесенных платежей имел только владение вещью.
--------------------------------
<1> См. ссылки на труды Яволена, Ульпиана в: Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Springer, 2006. S. 29.

Общее право в Средневековье приблизительно к 1500 г. н.э. развило институт pactum reservati dominii - предшественника современного института оговорки о сохранении правового титула за продавцом. Однако, согласно господствовавшему тогда учению о титулах и модусах, не могла иметь место передача права под условием. Прусское право предприняло попытку пойти иным путем и закрепило pactum reservati dominii как отменительное условие договора купли-продажи, наступавшее в том случае, если покупная цена не была внесена в установленный срок. С наступлением условия договор купли-продажи прекращался, покупатель тем не менее оставался собственником вещи, но продавец мог потребовать ее назад. Это регулирование предоставляло продавцу довольно слабое обеспечение, если прежде всего иметь в виду конкурсное производство покупателя. Чтобы этого избежать, опять стали прибегать к конструкции римского права в виде параллельно существующей аренды и купли-продажи <1>.
--------------------------------
<1> Wieling H.J. Op. cit. S. 792.

Пандектное право разработало самостоятельный вид договора о передаче права собственности; одновременно с этим появилась возможность ставить pactum reservati dominii под отлагательное условие в современном понимании. При этом велись споры о том, имело ли место на самом деле отлагательное или отменительное условие. В последнем случае перенос права собственности на покупателя был поставлен под отменительное условие, т.е. собственность к нему переходила, а у продавца появлялось ожидание на тот случай, если покупатель не исполнял свою обязанность по уплате цены. В обоих случаях положение лица, обладавшего правом ожидания, было обеспечено вещным образом, т.е. право ожидания представляло собой вещное право ("dingliches Recht"). Более того, независимо от того, какой из видов условия - отлагательное или отменительное - выбирали стороны, правовые последствия были тождественными.
В России, с одной стороны, законодательно прямо закреплен институт сохранения права собственности за продавцом, причем очевидно, что он заимствован из зарубежных правопорядков при подготовке действующего ГК РФ в 1995 г. Более того, по наблюдениям германских исследователей, институт удержания правового титула можно было бы вывести, не дожидаясь принятия ст. 491 ГК РФ, и из общих положений о переходе права собственности по договору: право переходит в момент передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором <1>.
--------------------------------
<1> Kettler S.H. Op. cit. S. 141.

С другой стороны, этот институт в германском праве строится, во-первых, на признании отдельной, самостоятельной распорядительной сделки по передаче права собственности, оторванной от обязательственного договора купли-продажи вещи; во-вторых, на признании возможности постановки распорядительной сделки под условие, в том числе отлагательное; в-третьих, на допущении условия, зависящего прежде всего от воли одной из сторон (уплаты покупателем цены вещи) <1>.
--------------------------------
<1> О такой же модели применительно к российскому праву рассуждает Е.А. Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 5 - 15).

Представляется, что ни с одной из указанных предпосылок эффективной работы оговорки о сохранении права собственности за продавцом дело в российском праве не обстоит благополучно.
В частности, разносторонней критике подвергается концепция распорядительных сделок. Так, К.И. Скловский последовательно и непоколебимо отстаивает концепцию о неприемлемости переноса на российскую почву германского принципа разделения ("Trennungsprinzip") обязательственной и распорядительной сделок <1>. Мы не считаем уместным в данной работе последовательно отражать все критические замечания, направленные за последний десяток лет К.И. Скловским против концепции распорядительных сделок. Этому требуется посвятить самостоятельный труд. Отреагируем пока лишь на один довод (из числа последних): "В любом случае, как и всякая фикция, абстрактная распорядительная сделка должна вводиться в закон (и не иначе) осознанно и путем ясных предписаний" <2>. Невозможно спорить с тем, что законы следует готовить осознанно. По-видимому, так чаще всего и происходит. Мы не припомним большого числа случаев, когда в закон какие-то институты вводились неосознанно. А вот в части ясных предписаний можем немного поспорить. Конечно, ясные предписания всегда предпочтительны, но они далеко не единственный возможный путь, тем более что изобилующий дефинициями и посвященный сведению научных счетов закон чаще всего плох для практики. Попробовать включить в закон фразу "Право собственности переходит к приобретателю по абстрактной распорядительной сделке" означает похоронить данный закон (если исходить из того, что перед принятием его читают в том числе голосующие за него депутаты). Современные законы так не пишут. В подобных случаях, на наш взгляд, определяющей должна быть роль не буквы закона, а доктрины права.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. Сделка и ее действие // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. N 3. С. 4 - 65 и другие работы указанного автора начиная с 2003 г.
<2> Скловский К.И. Действие сделок и пределы реституции // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею В.С. Ема. М., 2011. С. 354.

То, что доктрина усматривает в словах, возведенных в ранг закона, и должно быть законом. Это наглядно демонстрирует пример уступки права требования. Нигде в ГГУ ни единым словом не упомянуто, что сделка уступки является абстрактной распорядительной сделкой. Тем не менее доктрина права делает такой вывод, исходя из отсутствия в законе упоминания о недействительности сделки уступки в случае недействительности положенного в ее основу обязательственного договора купли-продажи имущественного права <1>.
--------------------------------
<1> Об уступке права требования и о договоре о передаче права собственности на вещи см.: Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 9. Aufl. C.F. Muller, 2006. Rn. 224 (S. 94).

В России регулирование уступки права требования тождественно германскому. В законе нигде не сказано, что сделка уступки утрачивает силу, если недействительна сделка, положенная в ее основу. Тем не менее практически никто не говорит, что уступка права требования по российскому праву является абстрактной распорядительной сделкой. Большинство специалистов и судей, будучи спрошенными, ответят на соответствующий вопрос, подчеркивая каузальный характер уступки. Что это, если не иллюстрация выдвинутого выше тезиса о главенствующей роли доктрины права, а не буквы закона в подобных глобальных вопросах?
Второй проблемой является вопрос о возможности постановки распорядительной сделки под отлагательное условие. В германском праве данный вопрос снимается утвердительным ответом, при котором имеется в виду как раз условие о полной оплате товара как наиболее часто встречающееся событие, в зависимость от которого может быть поставлена распорядительная сделка. Однако могут быть и другие события, в отношении которых не столь очевидна возможность их использования в качестве условий в распорядительной сделке, например банкротство контрагента (наверняка можно ожидать большого числа любителей создать конструкцию, нарушающую интересы других участников оборота, с использованием именно данного события в качестве отменительного условия в сделках, направленных на передачу в прошлом активов в конкурсную массу, или отлагательного условия в сделках, создающих значительные по размеру денежные обязательства должника).
Кроме того, в Германии далеко не все распорядительные сделки могут быть поставлены под условие. Это нельзя сделать в отношении сделки по передаче права на недвижимость ("Auflassung") согласно абз. 2 § 925 ГГУ, что объясняется ссылками на невозможность создания неопределенности в сфере недвижимости, на необходимость обеспечения ясной и предсказуемой принадлежности ключевых имущественных благ <1>. Напротив, в России имеют место нормы, допускающие условие о переходе собственности после полной оплаты недвижимости (ст. 564 ГК РФ о продаже предприятия). При этом российские авторы даже не ставят вопрос о том, как проходит регистрация перехода права в данном случае - сразу по заключении договора купли-продажи, но с оговоркой, олицетворяющей отлагательное условие (полную оплату), или только потом, когда такое условие наступит. Этот вопрос, похоже, интересует только германских специалистов, ознакомившихся с российским регулированием <2>, правда, и они понимают, что такая экзотическая сделка, как продажа предприятия, просто отсутствует в обороте как таковая, а российская доктрина не любит уделять свое внимание абстрактным проблемам, пока они не станут злободневными.
--------------------------------
<1> См.: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 72. Aufl. C.H. Beck, 2013. § 925. Rn. 19 (S. 1510).
<2> См.: Kettler S.H. Op. cit. Rn. 168 (S. 145).

Добавим, что любое иное регулирование, кроме как регистрация перехода права под отлагательным условием, вообще не приводит к специфической ситуации "удержания правового титула". Речь идет всего лишь о последовательности исполнения обязательств сторон по договору купли-продажи. Здесь вообще нельзя говорить о постановке распорядительной сделки под условие, так как распорядительной сделки, направленной на перенос собственности от продавца к покупателю, изначально просто не совершается. Это упрощает конструкцию, поскольку продавец производит исполнение только после того, как свое исполнение полностью произведет покупатель, но одновременно и лишает покупателя какой-либо защиты, например на случай банкротства продавца. Германское право ожидания, возникающее у покупателя по распорядительной сделке передачи ему права собственности (на движимость) под отлагательным условием полной оплаты, защищает его в гораздо большей степени.
Тем не менее возможность постановки распорядительной сделки под условие - общепризнанное слабое место рассматриваемой конструкции, которое особо обостряется в случаях, когда товар перевозится из одной страны в другую и вопрос переходит в сферу международного частного права. Дело в том, что правопорядок страны, в которую попадает движимая вещь, может не знать вовсе распорядительных сделок под условием либо знать их в ином виде, чем они представлены в той же Германии <1>.
--------------------------------
<1> Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen. 7. Aufl. C.F. Muller, 2007. S. 220.

Третья проблема относится к так называемым потестативным условиям в сделках. Необходимо различать просто потестативные условия (зависящие среди прочего от воли сторон, но не только от нее) и чисто потестативные условия (зависящие исключительно от воли одной стороны): первые запрещать не стоит, а вторые по общему правилу должны подвергаться ограничениям. Однако по данному вопросу в отечественной доктрине представлены самые разные точки зрения - от тех, которые не усматривают необходимости разделять потестативные условия на два вида (и которые запрещают любые потестативные условия), до тех, кто готов разрешить любое потестативное условие, включая такое, как "заплачу, если захочу". Довольно показательным с этой точки зрения стало обсуждение данной проблемы на круглом столе в Российской школе частного права 22 декабря 2010 г., с аудиозаписью и материалами которого можно ознакомиться в Интернете <1>.
--------------------------------
<1> http://www.privlaw.ru/rshchp.php

Разработчики реформы гражданского законодательства предложили изменить негативное отношение судебной практики к потестативным условиям (она запрещала такие условия без разбора и без разделения на чисто потестативные и просто потестативные), однако были не поняты. Как следствие, никакой реформы в ст. 157 ГК РФ не получилось. Регулирование осталось в том же виде, что и было раньше.
При наличии таких противоречий внутри системы частного права рассчитывать на эффективное функционирование удержания правового титула кредитором как обеспечительного института не приходится. Собственно, об этом свидетельствует и арбитражная практика, в которой данный институт пока представлен весьма незначительно, на основе чего можно сделать вывод о том, что он пока в российском обороте не прижился. Возможно, оно и к лучшему, потому что если пойдут споры, которые потенциально может породить этот институт, то в отсутствие должной правовой доктрины справиться с ними будет еще более затруднительно. К этому можно добавить еще одно - четвертое - противоречие.
Мы показали выше, что в пандектном праве одинаковый результат наступал как в том случае, если считать право сохранившимся у продавца под отлагательным условием, так и в том, если полагать его перешедшим к покупателю под отменительным. На наш взгляд, необходимой предпосылкой для этого вывода является обратная сила отменительного условия, характерная для германского права. В силу этого ретроактивного действия право собственника существенным образом ограничивается, поскольку все его распоряжения, совершенные в период неопределенности, утрачивают свою силу в отношении того, к кому должна вернуться собственность по наступлении отменительного условия (в нашем случае - продавца). Указанная ретроактивность отменительного условия закреплена в абз. 1 § 161 ГГУ. Получается, что если покупатель, ставший собственником, передаст соответствующую вещь в залог или продаст ее, то по наступлении условия продавец может игнорировать и залоговое право, и право собственности нового покупателя, считая вещь своей. Правда, положения о защите добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица применяются в полной мере (абз. 3 § 161 ГГУ), т.е. если ни залогодержатель, ни новый покупатель не знали и не должны были знать о том, что вещь попала к их контрагенту-продавцу под отменительным условием: они добросовестно приобретут и право залога (в первом случае), и право собственности (во втором), против которых изначальный продавец уже ничего не сможет возразить.
Однако через подобное исключение было бы неправильно выстраивать правило. Именно в этом аспекте по германскому праву различий между моделями отменительного и отлагательного условий действительно не будет. Добросовестные покупатель и залогодержатель будут защищены не только в рассмотренном выше случае отменительного условия, но и в случае приобретения вещи покупателем под отлагательным условием. В последнем случае никакой специальной нормы вроде той, что содержится в абз. 3 § 161 ГГУ, не требуется. Поскольку покупатель не стал собственником, налицо типичный пример распоряжения чужой вещью. Вещь выбывает из обладания ее собственника (продавца, сохранившего собственность ради обеспечения) по его воле, и поэтому добросовестные контрагенты приобретают и право залога, и право собственности.
Что же происходит в отечественном праве? Прежде всего следует принимать во внимание то, что в России в корне отрицается возможность ретроактивности отменительного условия. Никаких значимых исследований в науке на эту тему не проводилось и, по-видимому, не проводится, так как публикаций, заслуживающих внимания и могущих обнаружить какую-либо подготавливаемую и стоящую диссертацию, нет. В процессе работы над Концепцией развития гражданского законодательства РФ перед Рабочей группой по общим положениям ГК РФ указанный вопрос был поставлен и на него был дан отрицательный ответ.
Сказанное означает, что вопрос с постановкой сделки по передаче права собственности под отменительное условие в отношении промежуточных распоряжений временного собственника будет решаться иначе, чем в Германии. Если покупатель (собственник) передаст вещь в залог или продаст ее третьему лицу, то сделка будет действительна и в момент ее заключения (так как распоряжается собственник), и потом, когда наступит отменительное условие (так как оно не имеет обратной силы и в российском праве отсутствует аналог абз. 3 § 161 ГГУ). Эта логика будет работать не только в отношении добросовестного третьего лица (тогда между российским и германским правом не было бы различий с точки зрения конечного результата), но и в отношении недобросовестного третьего лица, т.е. того, кто знает о постановке права собственности покупателя под отменительное условие.
Быть может, в отношении оговорки об удержании правового титула эти рассуждения не имеют высокой ценности, так как в современном праве она строится по модели отлагательного, а не отменительного условия, как происходило в позднем Средневековье. Тем не менее сказанное надо учитывать при построении иных конструкций, в частности титульного обеспечения. По-видимому, те специалисты, которые не видят проблем в переносе на российскую почву таких конструкций, подобную особенность российского права должным образом не учитывают.
В отечественной литературе представлены разные способы догматического объяснения правовой конструкции ст. 491 ГК РФ, к сожалению, неизбежно бедные в связи с отсутствием теоретического разграничения обязательственной и распорядительной сделок. Так, М.А. Смирнова разделяет вещный и обязательственный эффекты договора купли-продажи как единой сделки и ставит вещный эффект под отлагательное условие <1>. Автор наиболее полного на сегодняшний день современного исследования удержания правового титула на русском языке С.В. Сарбаш поступает проще: он фактически уклоняется от какого-либо догматического объяснения, усомнившись в свою очередь в оправданности германской модели. По его словам, "в данном случае мы имеем дело с переходом права собственности в силу соглашения (купли-продажи) в момент исполнения обязательства покупателем" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Смирнова М.А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран: Сб. статей / Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 2003. С. 7.
<2> Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 23.

Выразим опасение в том, что эффективное развитие института удержания правового титула невозможно до того, как на эту конструкцию начнут смотреть под тем же углом зрения, как смотрят на Западе, в частности в Германии.
4.1.1. Недвижимость как предмет удержания титула.
Еще одна особенность российского регулирования оговорки о сохранении права собственности за продавцом до момента полной оплаты заключается в неограниченном перечне объектов, на которые может быть распространена такая оговорка. Иными словами, в России предметом сделки с таким условием могут быть не только движимые, но и недвижимые вещи <1>. Судебная практика подтверждает данный вывод (см. Постановление ФАС Уральского округа от 31 августа 2005 г. N Ф09-2778/05-С3; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 июля 2005 г. N А28-10224/2004-284/17 и др.). Напротив, в Германии прямо выражено, что удержание титула возможно только в отношении движимых вещей (§ 449 ГГУ). Как представляется, позиция российского правопорядка является ошибочной. Точнее говоря, при удержании права на недвижимость фактически речь идет об установлении очередности исполнения встречных обязательств продавца и покупателя, т.е. стороны, заключая такую оговорку в отношении недвижимости, не очень понимают, что они делают.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 46 - 48.

На основе исторического опыта мы видели, что смысл оговорки заключается в том, чтобы продавец сразу же сделал заявление о переносе права собственности на покупателя и не мог в дальнейшем от этого заявления отказаться, если покупатель платит своевременно. Что происходит в случае с недвижимостью? Продавец должен подать заявление в регистрирующий орган, для того чтобы исполнить свое обязательство по передаче права на недвижимость. Совершенно очевидно, что он не может подать такое заявление под условием (потому как не должен регистрирующий орган заниматься выяснением подобных обстоятельств). А раз так, то пока покупатель полностью не оплатит товар, продавец не обратится с заявлением к регистратору. Следовательно, продавец будет исполнять свою обязанность не сразу, а только потом, т.е. речь идет об очередности исполнения встречных обязательств. При этом никакого нормального права ожидания у покупателя не возникает.
С.В. Сарбаш, как и многие другие авторы, не видит ничего предосудительного в такой отечественной практике, ссылаясь при этом даже на нормативный акт - Методические рекомендации по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (утв. Приказом Минюста России от 1 июля 2002 г. N 184) (с последующими изменениями) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 47.

По правде говоря, п. 41 указанных Методических рекомендаций при внимательном прочтении вызывает удивление. Там говорится следующее: "При государственной регистрации перехода права на основании сделки рекомендуется проверять в том числе факт исполнения ее условий, с которыми закон и (или) договор связывают возможность проведения регистрации перехода прав на объект недвижимого имущества (например, исполнения отлагательных условий сделки, необходимых для перехода права (пункт 1 статьи 157 Кодекса), оплаты недвижимости, если договором купли-продажи предусмотрено сохранение права собственности за продавцом до оплаты товара (статья 491 Кодекса) и т.д.)".
Из этих правил совершенно непонятно, зачем регистратор должен проверять фактическую оплату объекта недвижимости, если к нему обратится продавец с заявлением о переходе права к покупателю. Очевидно, что продавец не будет обращаться с таким заявлением в ущерб собственным интересам, т.е. до момента полной оплаты объекта, раз они так договорились с покупателем. Если же в данном пункте имелась в виду ситуация, когда переход права регистрируется по заявлению одной из сторон сделки (например, в случае ее нотариального удостоверения), об этом следовало прямо сказать. По-видимому, данный пункт Методических рекомендаций является мертворожденной нормой и уж точно он не может объяснить или обосновать догматическую возможность удержания титула в отношении недвижимости.
Хороший пример из судебной практики дает дело, касающееся, к сожалению, не недвижимости, но иного регистрируемого имущества - акций (Постановление ФАС Уральского округа по делу от 8 января 2004 г. N Ф09-1842/03-ГК). Истица в договоре купли-продажи оговорила свое право собственности на акции до момента их полной оплаты. Но поскольку она совершила передаточное распоряжение и акции были зачислены на счет получателя, постольку договорное условие о сохранении собственности за истицей более не работало и собственником стал получатель. В случае с недвижимостью решение должно было бы быть аналогичным.
Особый интерес вызывает возможность установления оговорки о сохранении правового титула после передачи товара в собственность. В одном из дел суд признал оговорку о сохранении права собственности за продавцом, сделанную после передачи последнему права собственности, не имеющей юридической силы <1>, что в целом соответствует общепринятому мнению о том, что совершение данной оговорки после передачи права собственности на товар может негативно сказаться на правах третьих лиц <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 декабря 2005 г. по делу N А05-1018/2005-24.
<2> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 40. Автор при этом отмечает, что в ряде правопорядков такая возможность с определенными оговорками существует.

4.1.2. Удержание титула до наступления "иных обстоятельств", кроме оплаты товара.
В сравнении с абз. 1 § 449 ГГУ российское регулирование, содержащееся в ст. 491 ГК РФ, идет дальше в той мере, в какой оно допускает ставить переход собственности к покупателю в зависимость не только от уплаты им покупной цены, но и от "иных обстоятельств". Совершенно непонятно, что при этом имел в виду российский законодатель. Как бы не получилось так, что указанная оговорка была оставлена "на всякий случай" и может порождать у сторон иллюзию того, что договориться можно о самых разнообразных обстоятельствах, например согласовать, что покупатель платит цену безусловно, а собственность к нему переходит в случае победы российской сборной по футболу на чемпионате мира или что-то в этом роде. На наш взгляд, это принципиально неверно. Под условие можно ставить только сделку в целом (например, весь договор купли-продажи <1>), но не встречные предоставления сторон по ней, поскольку в противном случае ставится под угрозу синаллагматический характер обязательств по взаимному и возмездному договору. Арбитражная практика приложила немало усилий к тому, чтобы отучить особо предприимчивых участников оборота, особенно государственные органы, от создания таких аномальных конструкций (вроде тех, когда пристав заказывает оценку, а оплачивать ее готов только при условии продажи арестованной вещи <2>). Поэтому думается, что "иные обстоятельства" из текста ст. 491 ГК РФ ни в коем случае нельзя понимать широко. Уплата покупной цены, по сути, единственное условие, которое здесь хоть как-то можно помыслить, тем более что это по большому счету и не условие, а одностороннее и всецело зависящее от воли одного из участников сделки действие. Задержка передачи собственности покупателю, пока он не расплатится, выглядит фактически как задержка исполнения встречного обязательства продавца, согласованная изначально.
--------------------------------
<1> На это указывают германские авторы, в частности Штефан Ханс Кеттлер (Stefan Hans Kettler), по мнению которого согласование "иных обстоятельств" по германскому праву возможно только в порядке постановки сделки под классическое условие (§ 158 ГГУ) (см.: Kettler S.H. Op. cit. Rn. 156 (S. 142)). В его работе имеется в виду тем не менее постановка под условие распорядительной сделки передачи собственности, а не обязательственной сделки купли-продажи. Как при этом решается проблема нарушения встречности обязательств по возмездному договору, не поясняется. Поэтому мы остаемся при своем - негативном - отношении к подобной возможности и поддерживаем практику Президиума ВАС РФ, приводимую ниже.
<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21 ноября 2006 г. N 10166/06.

Сам факт постановки такой проблемы свидетельствует о наличии серьезного пробела в тексте действующего регулирования. Кроме того, российское регулирование предоставляет чрезмерно широкие возможности по установлению такой оговорки и в том смысле, что оно, в отличие, например, от ГК Нидерландов (Burgerlijk wetboek (Bw) (Dutch Civil Code)), не ограничивает возможный перечень требований, которые могут быть обеспечены. Согласно ст. 3:92 ГК Нидерландов имеются всего три случая, в которых продавец может прибегнуть к оговорке об удержании правового титула: это, во-первых, требования, относящиеся к встречному исполнению по всем поставленным или подлежащим поставке покупателю товарам, во-вторых, связанные с поставкой требования по договорам подряда (например, шефмонтаж поставленного оборудования), и, в-третьих, о возмещении убытков за неисполнение упомянутых договоров. Любая выходящая за упомянутые пределы оговорка будет ничтожной, и право собственности перейдет к покупателю сразу и безусловно <1>.
--------------------------------
<1> См.: Kettler S.H. Op. cit. S. 142 (с имеющимися ссылками на специальную литературу по голландскому праву).

Конечно, если сравнивать оговорку об удержании титула с залогом, то приходит на ум неограниченный список условий. Например, продаются две вещи и переход к покупателю права собственности на первую вещь ставится под условие оплаты не только этой, но и второй вещи. Возможно ли такое условие при залоге? Разумеется, да. Значит, казалось бы, и удержание титула может строиться по такой модели. Собственно, по этому пути идет С.В. Сарбаш <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 66 - 70, 81.

4.1.3. Право ожидания лица, отдавшего свою собственность кредитору в обеспечение.
Ожидание ("Anwartschaft") закрепляет перспективу приобретения имущественного блага и означает обоснованную надежду на то, что субъект ожидания приобретет какое-либо полноценное право. "Ожидание" никак не может быть признано устоявшимся юридическим понятием - оно имеет самые различные разновидности, каждая из которых подчиняется своим собственным правилам. Например, перспективу приобретения имущества имеет лицо, заключившее договор купли-продажи земельного участка в качестве приобретателя, если уже была заключена вещная абстрактная сделка о передаче права собственности от продавца к покупателю. Таким образом, у него есть ожидание в отношении права собственности на земельный участок, которое, однако, пока не является еще достаточно надежным. Гораздо прочнее оно становится, если приобретатель уже подал заявление о внесении записи в поземельную книгу. Ожидание имеется и у подназначенного наследника на тот случай, если основной наследник откажется от права наследования; ожиданием располагает лицо, нашедшее вещь и заявившее об этом компетентным органам, пока не наступит срок, в течение которого реальный собственник вещи может заявить о себе (§ 973 ГГУ). Считается, что все эти разновидности имеют с правом ожидания покупателя вещи под условием ее полной оплаты только общее название. Ожидание покупателя в указанном случае - вещное право особого рода, для которого в германской доктрине и судебной практике разработаны достаточно устоявшиеся правила <1>. Именно об этом праве ожидания и пойдет речь ниже.
--------------------------------
<1> См.: Wieling H.J. Op. cit. S. 791.

Ожидание покупателя вещи, чье приобретение права собственности поставлено под условие полной оплаты товара, порождено потребностью приобретать и использовать вещи в кредит, оплачивая их лишь в последующем. В этом случае необходимо преодолеть две проблемы: продавец, который еще не получил причитающиеся ему деньги, должен быть защищен от экономических потерь; покупатель, уплативший периодические платежи, должен быть защищен от неприятной перспективы не получить в конечном итоге право собственности на вещь. Поэтому вещное право ожидания покупателя рассматривается германскими авторами как обеспечение уплаченных им частичных взносов за вещь <1>.
--------------------------------
<1> Wieling H.J. Op. cit. S. 794.

Политико-правовая цель, которую преследовала наука, создавая это право ожидания, состояла в том, чтобы покупатель получал при помощи данного права правовое положение, которое не могло бы подвергаться никаким неблагоприятным влияниям ни со стороны продавца, ни со стороны кредиторов продавца и которое гарантировало бы покупателю приобретение собственности без обременений в будущем по мере того, как он вносит согласованные платежи <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 797.

Выше было показано, что титульное обеспечение является во многих случаях повторением залога, его дублером. Вещное право ожидания в такой же степени является дублером права собственности, которое должно было бы возникать у приобретателя вещи, используй стороны привычную конструкцию - установление залогового права на вещь в пользу продавца, которое обеспечивало бы его требование к покупателю о внесении покупной цены.
Почему можно говорить о дублировании вещным правом ожидания права собственности? Как и при залоге и обеспечительной передаче - на основании косвенных признаков. Один из таких признаков - переход риска случайной гибели вещи. Несмотря на то что собственность сохраняется за продавцом, риск случайной гибели переходит к покупателю одновременно с передачей ему вещи (§ 446 ГГУ) <1>. Именно так происходит и при продаже в кредит, когда устанавливается залоговое право, однако в данном случае это объяснимо: ведь собственность переходит к покупателю одновременно с таким риском.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 795.

Второй косвенный признак заключается в том, что правом ожидания в Германии можно распорядиться точно так же, как распоряжаются правом собственности, это право можно приобрести от неуправомоченного лица при соблюдении тех же условий, что установлены для приобретения собственности, и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 807.

Третий признак - в том, что кредиторы покупателя могут обратить взыскание не на саму вещь, а на право ожидания покупателя <1>. Эти признаки можно продолжать и далее, но уже приведенных, кажется, достаточно для того, чтобы задаться вопросом, насколько правомерно и оправданно такое удвоение конструкций и почему нельзя обойтись более простой конструкцией передачи собственности покупателю с установлением залогового обременения в пользу продавца.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 812.

Зачем в 1995 г. при написании части второй ГК РФ были запущены обе конструкции? На наш взгляд, это было сделано напрасно. Правопорядок может быть довольно эффективен и в том случае, если он будет оперировать простыми конструкциями. Думается, сложные надо брать только тогда, когда без них никак не обойтись. Более того, перед тем, как переходить на сложную конструкцию, надо отладить все элементы, из которых она будет состоять, чтобы они функционировали, как часы, безотказно. Иначе никакая сложная конструкция не заработает. В связи с удержанием правового титула под этими элементами мы понимаем: выделение распорядительных сделок, решение вопроса о возможности постановки их под отлагательное условие, преодоление боязни потестативных условий, решение проблем обратной силы наступившего условия, создание вещного права ожидания и др.
Отсюда вывод: чтобы не решать все эти непростые проблемы, достаточно обойтись конструкцией залога в пользу продавца. Продавец может сказать: "Мне это не нравится, я не хочу терять собственность". Ему на это можно ответить: "Разумеется, но тогда ищи того, кто заплатит тебе за вещь всю цену сразу. Если таких не находишь, а находишь только тех, кто готов покупать в кредит, вот тебе еще одна возможность: привлекай банк, который профинансирует покупателя и получит залог на эту вещь". Но покупатель попросит скидку на размер оплаты услуг банка. Если продавец готов - пожалуйста. Но если не готов, тогда извините. Придется потерпеть залоговую конструкцию со всеми рисками, возникающими при банкротстве покупателя, и т.п. В конце концов, выпустив вещь из рук, продавец и так принимает на себя достаточное число рисков, например на случай, если вещь будет продана добросовестному приобретателю и продавец сможет потребовать только возмещения убытков от покупателя (требование, совершенно ненадежное в конкурсе последнего).
Таким образом, выразим осторожное предположение: основная проблема российской модели удержания правового титула заключается в том, что наука не видит стоящих перед ней проблем. При таком огромном количестве вопросов, которые надо решать, как показывает западная практика, не решено практически ничего.

4.2. Аренда с правом выкупа

Аренда с правом выкупа является типом арендного соглашения с правом, но ни в коем случае не с обязанностью для арендатора приобрести право собственности на арендуемое имущество за номинальную цену в конце действия договора аренды. Арендатор в самом начале арендных отношений платит первичный взнос, который представляет значительную сумму. Периодические платежи и первичный взнос вместе составляют стоимость товара плюс проценты <1>. В течение действия договора арендодатель обладает правом собственности на сдаваемое в аренду имущество, которое переходит к арендатору только по истечении срока аренды, если договор досрочно не будет прекращен. При этом арендатор не может изменять каким-либо образом предмет аренды, что крайне важно для арендодателя в случае, если арендатор не исполнит своих обязанностей по уплате арендных платежей и первому придется возвращать обратно предмет аренды. Аренда с выкупом схожа по своей сущности с финансовой арендой: арендатор имеет право купить предмет аренды, например, за существенно небольшую цену, когда арендные платежи покроют затраты и проценты <2>.
--------------------------------
<1> Leasing as a financing technique: Overview / Practical Law Finance (http://uk.practicallaw.com/1-202-1444).
<2> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 255 - 256.

В российском законодательстве эта конструкция также получила отражение <1>. Арендатор имеет факультативное право на выкуп, т.е. если только это прямо предусмотрено законом или договором - по умолчанию такого права нет. В то же время условие о зачете (незачете) выкупной цены в счет арендной платы не является существенным: по умолчанию выкупная цена не входит в состав арендной платы. По мнению некоторых авторов, ситуация, в которой в силу договора арендные платежи являются целиком выкупными, должна быть исключена. Какая-то их часть должна сохранить качество арендной платы; в противном случае существующие между сторонами отношения перестанут быть арендными <2>.
--------------------------------
<1> Статья 624 ГК РФ.
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 271 (автор комментария - А.А. Иванов).

Договор аренды с правом выкупа арендованного имущества не сводится к договору финансовой аренды (лизинга), а является родовым понятием по отношению к нему. При этом и по договору аренды с правом выкупа имущества, и по договору лизинга выкуп арендованного имущества остается правом, а не обязанностью арендатора. В этом состоит отличие договора аренды с правом выкупа вообще и договора лизинга в частности от договора найма-продажи, предполагающего обязательный переход права собственности от продавца к покупателю <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. коммент. (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2012 (автор комментария - Н.Н. Аверченко) (СПС "КонсультантПлюс").

4.3. Финансовая аренда (лизинг)

Финансовая аренда была развита как альтернатива условной продаже и аренде с правом выкупа для случаев, когда товары имеют ограниченный срок эксплуатации и владеющее лицо не имеет интереса в приобретении титула на эти товары, поскольку для него достаточно владеть и пользоваться товаром в течение срока эксплуатации <1>. Финансовая аренда представляет собой способ финансирования посредством покупки имущества вместо предоставления денег взаем и использования права собственности на актив для обеспечения займа. В финансовой аренде заимодавец (лизингодатель) в лице специализированной финансовой организации покупает имущество, как правило, у его производителя на основе банковского кредита и сдает его в аренду в основном на срок эксплуатации имущества заемщику (лизингополучателю). Возможны вариации, когда производитель сам выступает в качестве лизингодателя. В качестве альтернативы производитель может продать оборудование специальному финансирующему субъекту и быстрее получить покупную цену, а финансирующий субъект будет сдавать оборудование лизингополучателю. Финансовая аренда ставит лизингодателя в лучшее положение по сравнению с заимодавцем, поскольку предмет лизинга не может быть предметом обеспечения для кого-либо из кредиторов лизингополучателя. Согласно условиям договора финансовой аренды, лизингополучатель платит лизингодателю лизинговые платежи, включающие капитальные затраты и полную стоимость займа.
--------------------------------
<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 260.

Данный способ финансирования широко используется, поскольку представляет собой более дешевую альтернативу кредитованию в обычном банке и предоставляет налоговые льготы и амортизационные отчисления по сравнению с альтернативой приобретения имущества в собственность.
В иностранных правопорядках сходство финансовой аренды с условной куплей-продажей и арендой с правом выкупа заключается в том, что все три вида сделок используют удержание титула кредитором, что представляет собой обеспечительную функцию, направленную на обеспечение периодических платежей. При этом договор финансовой аренды остается договором аренды, оборудование остается собственностью финансирующего субъекта - лизингодателя и не может перейти в собственность лизингополучателя по такому договору. Если лизингополучателю дано право или на него наложена обязанность выкупить предмет лизинга, то должны быть использованы конструкции аренды с выкупом и купли-продажи соответственно. Тем не менее лизингополучателю часто дается право получить часть выручки при продаже предмета лизинга и в этом случае нет никаких отличий от других двух видов <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 261.

В каждом случае основным условием лизинга является позволение лизингодателю получить лизинговые платежи, равные капитальным затратам и сумме процентов (часто превышают срок эксплуатации оборудования). По окончании договора лизинга лизингополучатель может продолжать арендовать вещь за минимальную плату или участвовать в продаже имущества третьему лицу, при этом получая большую часть выручки <1>. При прекращении договора лизинга лизингодатель или лизингополучатель как представитель лизингодателя продает предмет лизинга, лизингополучателю уплачивается излишек (за вычетом комиссии за продажу), полученный путем вычета из стоимости предмета лизинга неуплаченных платежей. В случае банкротства лизингополучателя лизингодатель, согласно условиям договора лизинга, продает оборудование и отдает лизингополучателю излишек, полученный от выручки за вычетом невыплаченных лизинговых платежей <2>.
--------------------------------
<1> Leasing as a financing technique: Overview / Practical Law Finance.
<2> Wood Ph.R. Op. cit. P. 700.

При этом стоит понимать, что на лизингополучателя, несмотря на то что он собственником не является, ложатся риски, связанные со страхованием, утратой, причинением ущерба и недостатками в предмете лизинга, т.е. он несет все выгоды и потери собственника. Даже при утрате, повреждении или конфискации лизингополучатель обязан продолжать уплачивать лизинговые платежи. В качестве выгоды можно отметить использование предмета лизинга в течение всего срока эксплуатации, а также при прекращении договора получение излишка над неуплаченными платежами от суммы продажи <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.

Идентификация лизинга в качестве сделки, направленной на финансирование приобретения, в российской доктрине довольно распространена <1>. Данная логика была поддержана в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга" (далее - Постановление N 17), где в п. 2 указано, что интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.
--------------------------------
<1> См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. С. 36 - 60; Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11. С. 74 - 103, N 12. С. 113 - 155; Он же. Обеспечительная функция права собственности лизингодателя на предмет лизинга // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010 (СПС "КонсультантПлюс"); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. коммент. (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева (автор комментария - Н.Н. Аверченко).

4.4. Обеспечительная уступка права требования

Все рассмотренные выше сделки осуществлялись с материальными активами - вещами. Обеспечительная уступка права требования имеет дело с нематериальными активами - имущественными правами, однако при этом все основные черты титульного обеспечения применимы и к ней. Хотя с чисто догматической точки зрения будет небесспорно говорить в рамках титульного обеспечения о "перемещении титула" на право требования в целях обеспечения, тем не менее, независимо от нашего подхода к вопросу о принадлежности права требования (она заложена в самом имущественном праве или все же стоит говорить о конструкции вещного права на право требования), базовые принципы такой обеспечительной передачи схожи с передачей права собственности на вещь. Таким образом, в обеспечительной уступке права требования используется механизм обеспечительной передачи.
Финансирование под уступку права требования имеет множество форм, но выделяются три главных вида, которые занимают основное место в практике: первые две - факторинг и дисконтирование - способны привлечь деньги из дебиторской задолженности поставщиков; третья модель - секьюритизация - является более сложным механизмом, существо которого заключается в том, что оригинатором продаются права требования специально созданному агенту, который привлекает деньги посредством выпуска оборотоспособных ценных бумаг <1>.
--------------------------------
<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 287.

В Германии в случае обеспечительной уступки права требования отпадает необходимость в уведомлении должника, предусмотренном германским законодательством для залога права требования. Обеспечительная уступка может быть совершена как скрытая цессия: она действительна даже тогда, когда кроме цессионария и цедента о ней никто не знал <1>. Несмотря на то что должник часто не уведомляется о заключенной уступке права требования, цессионарий может разрешить цеденту принять платеж от его имени от должника <2>. Если в нарушение оговорки об обеспечении кредитор распорядиться уступленным требованием, уступив его еще до наступления оснований для реализации, то такое распоряжение будет действительным, однако он будет обязан возместить своему должнику убытки, причиненные виновным нарушением своей обязанности из обеспечительной оговорки <3>.
--------------------------------
<1> Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 394.
<2> Rahmatian A. A Comparison of German Moveable Property Law and English Personal Property Law (www.iuscomp.org/gla/literature/rahmatian.htm).
<3> Вебер Х. Указ. соч. С. 395.

Что касается понимания данной конструкции в отечественном правопорядке, то оно более узкое, чем в иностранных источниках. Само финансирование под уступку денежного требования не рассматривается в качестве титульного обеспечения, однако в ряде случаев оно признается таковым, если конструкция используется для обеспечения другого обязательства (основного долга) <1>. В таком договоре, когда требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, последний имеет право на суммы, полученные от должника, лишь в размере задолженности клиента. Надлежащую реализацию этого правила обеспечивает установленная обязанность финансового агента предоставить клиенту отчет <2>. Если полученные денежные суммы превышают размер задолженности клиента, финансовый агент должен возвратить ему излишек. И наоборот, в случае, когда указанные суммы не покрывают размера задолженности клиента, он обязан возместить финансовому агенту остаток долга. Размер задолженности, который финансовый агент вправе удержать в свою пользу, включает сумму не возвращенного клиентом кредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также расходов по взысканию задолженности клиента <3>. Такое регулирование является ярким примером несистематичности норм о титульном обеспечении. Во всех рассматриваемых нами ранее положениях, посвященных сделкам титульного обеспечения, вопросы о предоставлении отчета и возвращении излишка не были затронуты; почему именно применительно к обеспечительной уступке права требования появляется какая-то регламентация, остается без объяснения.
--------------------------------
<1> Абзац второй п. 1 ст. 824 ГК РФ.
<2> Пункт 2 ст. 831 ГК РФ.
<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. коммент. (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева (автор комментария - А.А. Павлов).

Однако представленное в законе регулирование также нельзя назвать достаточным (несмотря на большой прогресс, который следовало бы использовать и по отношению к иным подобного рода конструкциям), очевидны явные недочеты: во-первых, не приведены требования к имущественному праву, способному выступать в качестве предмета обеспечения, в частности не разрешена ситуация, когда срок исполнения по уступленному обязательству наступает ранее срока исполнения по обеспеченному обязательству, и пр.; во-вторых, ни слова не говорится о последствиях исполнения должником обеспеченного уступкой обязательства, т.е. об обязанности кредитора совершить обратную уступку. При более детальном анализе, заслуживающем отдельного исследования, можно найти еще уйму вопросов, которые могут встать перед сторонами, решившими обеспечить свое обязательство такой уступкой.

4.5. Сделка репо

Операция, именуемая "сделка репо", состоит из двух встречно направленных договоров купли-продажи. Как правило, эта сделка не имеет никакой другой хозяйственной цели, помимо вещного обеспечения кредита, который одна сторона предоставляет другой стороне. Например, если одна сторона готова предоставить другой стороне кредит в 1 млн. руб., она может приобрести у указанной стороны какой-либо товар, принадлежащий последней (который именуется экономистами "базисный актив"), за 1 млн. руб. Одновременно стороны заключают договор, по которому продавец обязуется выкупить свой товар обратно, допустим, через один год и по цене 1,2 млн. руб.
Кредитный смысл данной операции заключается в том, что кредитору не нужен товар как таковой (для потребления, использования в производстве и т.п.), тем более что кредитором часто выступает кредитная организация или ее дочерняя структура, т.е. профессиональный финансист. Этот товар нужен кредитору лишь как обеспечение возврата кредита. Сумма кредита - цена покупки товара по первой сделке (в нашем примере - 1 млн. руб.), срок пользования кредитом - период между исполнением первой и второй сделок купли-продажи, процентная ставка - сумма разницы в продажной цене между первой и второй сделками (в нашем примере - 20% годовых).
Как видно, сущность отношений сторон вполне может быть передана через известные правовые конструкции кредита и залога. В указанном выше примере стороны могли заключить кредитный договор на 1 млн. руб. сроком на один год под процентную ставку 20% годовых и установить в качестве обеспечения право залога на тот же самый товар (базисный актив). Недаром велись споры о том, допускать ли существование сделок репо наряду с кредитованием под залог, и наработана масса аргументов в пользу как одной, так и другой точек зрения.
Возникает вопрос: не происходит ли в случае использования конструкции репо обход правил о залоге?
Именно на предмет обхода закона активно проверялась данная конструкция в германских правопорядках, когда она приобретала распространение <1>. Но справедливости ради следует упомянуть, что подавляющее большинство исследователей в Германии расценили данную конструкцию как приемлемую. Вместе с тем германский опыт не единственно возможный. Другая альтернатива - выстроить конструкцию по голландскому образцу: в этой стране обеспечительная передача собственности на вещи запрещена, но, в отличие от Германии, допущен непосессорный залог (залог без передачи владения). В России, напомним, непосессорный залог также свободно допускается.
--------------------------------
<1> См., например: Blass J. Die Sicherungsubereignung im schweizerischen Recht: Ein Beitrag zur Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschaft. H.R. Sauerlander, 1953. S. 78 - 86.

На наш взгляд, эта конструкция представляет собой обход многочисленных императивных норм о залоге <1> и практике нужно сделать только одно, чтобы она перестала быть интересной, - полностью распространить на эту конструкцию правовой режим, установленный для залога. Иными словами, необходимо рассматривать обеспечительного собственника не как собственника, а как залогодержателя.
--------------------------------
<1> Например, императивного правила о том, что залогодержатель не становится собственником ни в момент заключения договора, ни впоследствии, когда произошло нарушение обеспеченного залогом обязательства, а единственно возможным является только обращение взыскания на предмет залога (см. п. 46 Постановления Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации": "При разрешении споров следует учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (статьи 334, 349).
Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414)".

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 квалифицировал договор репо как сделку, прикрывающую кредит под залог (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Поскольку одновременно Президиум в том деле признал договор залога незаключенным как не содержащий всех существенных условий, вывод о притворности договора репо оказался весьма болезненным для кредитора, который разом утратил все обеспечение - и титульное обеспечение (по модели репо), и залог (по модели займа под залог).
Однако спустя 10 лет Президиум ВАС РФ вновь вернулся к проблематике репо и молчаливо санкционировал такую возможность в Постановлении от 14 октября 2008 г. N 12886/07 <1> (далее - Постановление N 12886/07).
--------------------------------
<1> См. комментарий к данному делу: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012. С. 101 - 110 (автор комментария - А.В. Егоров).

Впоследствии законодатель прямо допустил сделки репо в ст. 51.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Федеральный закон о рынке ценных бумаг). По общему правилу первоначальный покупатель по договору репо обязан передать продавцу ценные бумаги того же эмитента, удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные первоначальному покупателю. Предусмотрено, что к договору репо применяются соответственно общие положения ГК РФ о купле-продаже, если это не противоречит специальным правилам и существу договора репо. Однако более четких указаний, что происходит при банкротстве или невыполнении договора сторонами, в законе не содержится.
Отметим, что обе конструкции имеют весьма существенные прикладные различия в правовом режиме. Обобщенно говоря, их основное различие состоит в том, что кредит под залог находит широкое применение и имеет наработанную практику разрешения возможных конфликтов и коллизий, что нельзя сказать про сделки репо.
В иностранной практике имеется более детальное регулирование данного вопроса. В сфере ценных бумаг распространена их передача на условиях последующей обратной передачи через определенное время. Встречаются три типа основных договоров: продажа с обратным выкупом (репо) ("sale and repurchase (repo)"), продажа и обратная покупка ("sell/buy-back") и кредитование ценными бумагами ("stock lending"). При заключении этих соглашений, как правило, используются стандартизированные формы в качестве генерального соглашения с соответствующими приложениями. Классическое репо представляет собой продажу ценных бумаг с условием, что ценные бумаги будут выкуплены позднее по выкупной цене, равной первоначальной цене продажи, с отдельным дополнительным платежом, равным проценту по специальной ставке. Репо может заключаться на определенный срок, а может не иметь точного срока выкупа и продлеваться сторонами. Продажа и обратная покупка составляют репо; при этом выкупная цена, вместо того чтобы быть аналогичной первоначальной цене продажи, состоит из совокупности первоначальной цены продажи и процента. Таким образом, процентный элемент не является отдельной дополнительной составляющей, как в случае классического репо, а формирует расчет выкупной цены. Однако коммерческие цели этих двух типов сделок совершенно одинаковы.
Обратной передаче подлежат те же самые ценные бумаги, эквивалентные ценные бумаги или рыночная цена ценных бумаг. Первоначальная цена продажи составляет примерно 80% рыночной цены ценных бумаг. Такое уменьшение известно как "фактор риска": если первоначальный продавец не исполняет обязанность по выкупу и ценные бумаги опускаются в цене, покупатель должен будет продать их на рынке. Если продавец не выкупает ценные бумаги, покупатель может продать их на рынке и возложить на покупателя выплату разницы между рыночной ценой и ценой выкупа <1>. Если же рыночная цена превышает выкупную, то покупатель должен возвратить излишек <2>. Таким образом, хотя покупатель становится формальным собственником ценных бумаг по условиям репо, продавец оставляет за собой все значительные выгоды и риски, относящиеся к ценным бумагам, например такие, как падение рыночной цены <3>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 716.
<2> Ibid. P. 721.
<3> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 270.

В случае если первоначальный продавец становится банкротом, первоначальный покупатель может использовать право выкупа первоначального продавца, перепродать актив как собственник и требовать недостатка между ценой перепродажи и выкупной ценой как убытков от первоначального продавца <1>. В случае нарушения договора ненарушающая сторона может требовать досрочного прекращения договора согласно условиям стандартизированной документации. Обязательство покупателя вернуть эквивалент ценных бумаг заменяется обязанностью выплатить текущую рыночную цену. Последнее засчитывается против сумм, которые первоначальный продавец должен по выкупу (ликвидационный неттинг) <2>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 672 - 673.
<2> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 271, 613.

4.6. Иной договор, включающий конструкцию обеспечительной передачи права собственности

Рассмотренные выше виды договоров имеют законодательное закрепление, поскольку они во многом охватывают и исчерпывают основной массив популярных на практике сделок по привлечению финансирования с использованием титульного обеспечения. Однако это не означает, что титульное обеспечение не может использоваться в иных договорах, разработанных самими сторонами в силу возможности заключения непоименованных договоров <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 421 ГК РФ. В частности, ст. 218 ГК РФ позволяет ответить положительно на вопрос о возможности выстраивания таких конструкций.

Доктрина солидарна с этим выводом, заключая, что несмотря на отсутствие специальных норм в отечественном законодательстве оно позволяет использовать обеспечительную передачу в качестве обеспечения <1>. Обеспечительная передача права собственности всегда воплощается в предоставлении финансирования от покупателя (например, как в репо или обеспечительной уступке).
--------------------------------
<1> Sarbash S.V. Transfer of Ownership for the Purpose of Security: What Is Its Place in Russian Law, Review of Central and East European Law. 1998. Vol. 24. No. 3/4; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 147.

В иностранных правопорядках отдельные положения законов или даже целые законы (например, во Франции, Польше, Индонезии, Малайзии) посвящены обеспечительной передаче правового титула. Обеспечительная передача права собственности представлена в Германии и в тех странах, которые восприняли схожий подход. Она базируется на особом обеспечительном соглашении, не предусмотренном гражданским законодательством, и собственно на передаче правового титула. При этом вещь преимущественно остается у должника, но может передаваться и кредитору. Кредитор обязан передать (возвратить) правовой титул должнику в случае надлежащего исполнения обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по действительной (рыночной) цене, но не присвоить, если только об этом не будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения обязательства. Превышающие размер требований кредитора суммы, вырученные от реализации вещи, подлежат уплате должнику. В случае недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное. Как собственник кредитор защищен от притязаний других кредиторов должника на соответствующее имущество. При банкротстве должника правовое положение кредитора приравнивается к залоговому кредитору. Банкротство кредитора не освобождает его от исполнения условий договора, если только он не будет признан недействительным по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве <1>.
--------------------------------
<1> Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула.

Немецкая фидуциарная передача права собственности (иногда ее также называют обеспечительной передачей права собственности) ("Sicherungsubereignung") изначально рассматривалась как залог в форме передачи имущества с условием обратной передачи при оплате долга; это было удобной фикцией, поскольку фидуциарная передача по своему коммерческому содержанию и правовой природе является обеспечением (например, кредитор в случае неисполнения должником обязательства должен рассчитаться за любой излишек). В данной конструкции должник оставляет владение согласно положению об опосредованном владении (§ 930 ГГУ), которое оговаривается в соглашении сторон. Конструкция была развита судебной практикой примерно в 1900-е гг. и является модернизированным и удобным усовершенствованием устаревшей идеи залога как абсолютной передачи владения кредитору с последующей обратной передачей должнику, когда последний заплатит <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 490.

Согласно всеобщему представлению, существующему в Германии, обеспечительная передача собственности имеет место в том случае, когда право собственности на движимую вещь передается приобретателю в целях обеспечения его права требования в отношении того, кто отчуждает указанное право собственности, или третьего лица. При этом хотя право собственности и передается в качестве полного по своему объему права, но такую передачу стороны рассматривают только как временную, поскольку собственность должна быть возвращена отчуждателю, как только будет исполнено обеспеченное обязательство; в противном случае получателю обеспечения (и формальному собственнику) предоставляется право получить удовлетворение из предмета, служащего обеспечением. Из подобной ограниченной цели передачи вещи в собственность вытекает обязательственно-правовая связанность приобретателя (собственника), поскольку те правовые возможности, которыми он обладает вовне (абсолютность собственности), значительно выходят за границы того, что ему позволено во внутренних отношениях с отчуждателем (обязательственное ограничение). Таким образом, приобретатель собственности в обеспечение становится фидуциарным правообладателем <1>.
--------------------------------
<1> См.: Kettler S.H. Op. cit. S. 271 - 272. Правда, указанный автор допускает передачу в обеспечительную собственность не только движимой, но и недвижимой вещи. На наш взгляд, в этой части его подход нельзя считать общепринятым, поскольку из ссылок на работы иных ученых, обильно представленных в его произведении, следует, что многие из них ограничивают обеспечительную собственность только движимыми вещами.

Тем самым, уже из определений, которые дают германские авторы, мы видим, что обеспечительная собственность является сильно ограниченной по своему функционалу; она не предполагает даже оставления имущества "собственником" за собой, а только его продажу <1>. В этом вопросе обеспечительная собственность унифицирована с залогом, так как и при залоге в Германии залогодержатель не вправе оставить заложенное имущество за собой (см. § 1229 ГГУ). Исключения допускаются только в предпринимательских отношениях и только в отношении товаров, которые обращаются на бирже или каком-нибудь организованном рынке и поэтому имеют цену, определимую без особых затруднений <2> (см. § 1259 ГГУ).
--------------------------------
<1> Baur F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. C.H. Beck, 2009. § 56(I)(1).
<2> Биржевая или рыночная цена имеет место в том случае, если в отношении вещи, о которой идет речь, в месте ее продажи совершается большое число сделок купли-продажи, что позволяет рассчитать среднюю цену (см. комментарий к § 385 ГГУ: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 72. Aufl. § 385. Rn. 1 (S. 598)).

В Германии на этот счет долго шли споры о допустимости обеспечительной передачи. Благодаря фактическому господству предоставляющего обеспечение над вещью создается видимость того, что он будто бы обладает юридически не ограниченными полномочиями по распоряжению этой вещью. Судебная практика подтвердила допустимость обеспечительной передачи, поскольку пришла к выводу, что законодатель не предполагал запрета на обеспечительную передачу собственности через опосредованное владение <1>.
--------------------------------
<1> Вебер Х. Указ. соч. С. 210 - 211.

Передача в обеспечительную собственность является сделкой, основанной на доверии ("Treuhandgeschaft"). В случае передачи обеспечительной собственности доверенное лицо приобретает полную собственность на вещь, которой, однако, в силу соглашения об обеспечении, заключенного с доверителем, он не вправе свободно распоряжаться. Так как соглашение об установлении доверительных отношений не имеет вещного характера, доверенному лицу ничто не препятствует распорядиться полученным имуществом. Неважно, будет оно действовать добросовестно или нет - в любом случае оно приобрело имущество у управомоченного лица <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. С. 220 - 221.

Для сравнения приведем опыт Нидерландов, где установлен запрет на фидуциарную передачу права собственности, при котором передача права собственности для целей обеспечения не допускается (ст. 3:84(3) ГК Нидерландов) <1>.
--------------------------------
<1> Vliet L.P.W. van, Erp J.H.M. van. Real and Personal Security // Netherlands Reports to the Sixteenth International Congress of Comparative Law. Intersentia, 2002. P. 115 - 126 (доступно в Интернете по адресу: http://www.ejcl.org/64/art64-7.pdf).

Не исключено, что для России в части обеспечения сегодня наиболее актуален опыт не Германии, а Нидерландов, где сознательно в 1992 г. отказались от обеспечительной собственности в пользу непосессорного залога. Причина была, как указывал один из разработчиков нового Кодекса Эдуард Мауритс Мейерс (Eduard Maurits Meijers), в том, что обеспечительная передача собственности "широко открывает дверь для всевозможных кредитных махинаций и афер" <1>.
--------------------------------
<1> Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande: Ziel oder blosser Schritt auf dem Weg zur Reformierung der deutschen Sicherungsubereignung? Universitatsdrucke Gottingen, 2006. S. 3 (доступно в Интернете по адресу: http://d-nb.info/991293479/34).

Последнее столетие прошло в борьбе с обеспечительной собственностью, которая, однако, в большинстве западных стран не увенчалась успехом. В ГГУ данный институт не был закреплен, но потом он был поддержан практикой германских судов и закрепился в ней к 20-м годам XX в. При этом в науке против него выдвигались и догматические аргументы: а) такая собственность представляет собой притворную сделку, а фактически речь должна идти о займе под залог; б) правила о такой собственности представляют собой обход закона о залоге <1>; в) этот институт нарушает идею о закрытом перечне вещных прав, поскольку в обличии классической собственности скрывается очень сильно отличающаяся от нее конструкция <2>; г) в институте обеспечительной собственности происходит разрыв между целью и формой: обеспечительная собственность в силу положенной в ее основание обеспечительной оговорки является лишь временным переносом собственности (либо должник исполнит свое обязательство и получит требование о возврате ему собственности, либо при нарушении должника кредитор получит право извлечь имущественную ценность из вещи, т.е. обратить на нее взыскание), а значит, ни о каком окончательном присвоении вещи не может быть и речи <3>; д) отсутствует публичность права обеспечительного собственника.
--------------------------------
<1> На данный момент этот институт упоминается уже в законах, и, кроме того, доктрина пришла к выводу о том, что это хотя и обход закона, но обход правомерный (см.: Reich B. Op. cit. S. 6 - 7).
<2> Аргумент отклоняется тем, что этот институт упомянут в законе (см.: Reich B. Op. cit. S. 7 - 8).
<3> Форма (приобретение права собственности) не соответствует цели, которая заключается всего лишь в том, чтобы получить правовое положение залогодержателя с оставлением владения у залогодателя (см.: Reich B. Op. cit. S. 8 - 10).

Два последних недостатка обеспечительной собственности в полной мере сохраняются и сегодня. Они приводят некоторые правопорядки к тому, чтобы отказаться от данного института в пользу непосессорного залога. Так поступили в одной из последних частноправовых кодификаций Европы - в ГК Нидерландов 1992 г.

5. Критика конструкции титульного обеспечения

Несмотря на отмечаемые экономические выгоды, которые дает титульное обеспечение, в то же время оно подвергается широкой критике. Далее будут проанализированы основные доводы противников данной конструкции и их обоснованность. Перед этим, однако, стоит заметить, что практически все возражения касаются того, что посредством титульного обеспечения обходятся императивные правила о залоге, защищающие тот или иной интерес. Такая критика предсказуема, поскольку, как уже ранее указывалось, сам институт титульного обеспечения разрабатывался как антипод залогу.
Одними из главных неудобств использования залога в международном масштабе являются "непрактичные" требования о его публичности (например, уведомление должника о совершившейся уступке прав требования) и концепция индивидуализации залога.
В качестве общего правила титульное обеспечение может преодолевать ограничения относительно публичности, но это не действует в отношении второго требования в рамках удержания права собственности, поскольку здесь для титульного обеспечения применяется более жесткая индивидуализация в сделках купли-продажи и аренды, чем для залога. При этом обязательная публичность кажется менее справедливой для отдельных видов активов, не имеющих большого значения для сторон и заинтересованных третьих лиц. Широкое использование титульного обеспечения означает, что современный оборот изменил свое отношение к скрытому обременению и больше не считает его недопустимым. Титульное обеспечение может создать видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит финансирующему субъекту. Та же логика применима к обеспечительным правам требования: кажется, что должник имеет необремененное право требования, однако по факту оно уже продано <1>. Последнее менее критично, поскольку право требования представляет собой нематериальный актив и "ложную видимость" создавать не может.
--------------------------------
<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 770 - 771.

В связи с этим главным риском, связанным с титульным обеспечением, является риск переквалификации в залог. Если это происходит, то получается, что удержание титула превращается в непосессорный залог, факторинг - в залог прав требования, репо - в залог базисного актива в целях обеспечения займа, предоставленного продавцу, финансовая аренда - в заем, обеспечивающий покупку имущества, аналогично для аренды с правом выкупа и продажи с обратной арендой. Если происходит переквалификация, то последствия этого значительны, например <1>:
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 691.

- сделка может быть признана недействительной по причине отсутствия публичной регистрации;
- предмет обеспечения может быть подвергнут обременительным ограничениям касательно принудительной реализации;
- предмет обеспечения может попасть в конкурсную массу должника при банкротстве;
- сделка может вступить в конфликт с обязательством должника не предоставлять обременения;
- сделка может нарушать лимит, установленный для должника по заемным обязательствам;
- сделка может изменить предполагаемое налоговое регулирование.
Результат может быть катастрофическим как для финансирующего субъекта, так и иногда для самого должника.
Вместе с тем возможна переквалификация для определенных целей, без затрагивания других аспектов: например, в Англии возможна переквалификация для банкротных процедур, не касающаяся регистрации; в Германии - в отношении финансовой аренды без затрагивания налоговой сферы.
Международная картина касательно переквалификации крайне сложна, и невозможно уравнять границы для всех сделок и всех правопорядков. Однако все-таки какие-то общие черты можно найти. Целевая задача переквалификации - подключить те механизмы, которые направлены на защиту интересов, охраняемых правилами о залоге, например <1>:
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 692.

- публичность, обеспечиваемую специальной подачей документов или владением;
- публичные торги;
- попадание имущества в конкурсную массу должника;
- возврат любого излишка после реализации должнику.
Действие переквалификации направлено на устранение:
- отсутствия публичной регистрации и, как следствие, недостоверного материального положения должника;
- нарушений равенства при банкротстве;
- наличия скрытого собственника, что вводит в небезопасное заблуждение лицо, которое приобретает актив от должника;
- приоритета кредитора, которому право собственности дает слишком много полномочий.
Большинство этих доводов строятся для того, чтобы улучшить позицию необеспеченных кредиторов. Следовательно, целью переквалификации является защита должника, которая по существу означает защиту его необеспеченных кредиторов.
Главный вопрос: необходима ли защита должника вне потребительской сферы? Одним из подходов является то, что из-под переквалификации освобождаются сделки, совершенные на финансовом рынке (США, Франция) <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.

На практике отмечаются возрастающее использование оговорки об удержании титула, финансовой аренды для налоговых выгод, большое экономическое значение секьюритизации и желание освободить финансовые рынки от ограничений, установленных законами о залоге. Обратной тенденцией является желание рассматривать титульное обеспечение в той же плоскости, что и залог.
Данная коллизия является проявлением давнего спора о том, что должно превалировать - форма или содержание. При выборе первого варианта форма или намерение сторон превалируют над содержанием. Сделка не переквалифицируется, несмотря на то что она сходна в коммерческом эффекте с залогом. Стороны должны использовать регулирование, принятое для купли-продажи или аренды, и не ссылаться на арендные платежи как на процент или на цену перепродажи как основную сумму плюс проценты. Они должны в последующем использовать подходящие условия, показывающие, что сделка не является ложной. Цель данного подхода способствует кредиту в форме титульного обеспечения. Такого подхода придерживаются страны английской группы и романо-германская группа.
Во втором случае содержание превалирует над формой, поэтому сделки должны соответствовать правилам о залоге. Американский ЕТК полностью поддерживает данную идею. ЕТК предусматривает правила об обязательной подаче документов для всех сделок с имуществом, которое обеспечивает платеж или исполнение обязательства, независимо от формы. Проблема этой группы заключается в непредсказуемости для сторон прогнозирования их отношений, особенно касательно сделок, которые имеют пограничный характер. Аналогичные положения содержатся в законодательстве Канады и Новой Зеландии <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 693 - 694.

В Принципах, определениях и модельных нормах европейского частного права - проекте общих положений (Principles, Definitions and Model Rules of European Private law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)) замечено, что титульное обеспечение дает более сильную защиту кредитору, чем традиционное обеспечение. При банкротстве покупателя продавец может просто сослаться на свой полноценный титул, вернуть проданный актив из конкурсной массы покупателя; при этом он должен отчитаться за любые платежи, произведенные покупателем, и встречные требования продавца за использование и износ проданных товаров. Швеция и еще несколько стран в Европе выбирают другой, более прямой способ для достижения того же результата: вместо того, чтобы ссылаться на полноценное право собственности, продавец имеет обеспечение, которое пользуется специальным приоритетом, самым сильным приоритетом, достигающим того же эффекта при банкротстве покупателя. На первый взгляд данная техника более элегантна, однако она еще не принята большинством стран и все-таки имеет недостаток: она дает всего лишь обеспечение, а не право собственности - продавец не может вернуть товар из конкурсной массы <1>.
--------------------------------
<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). P. 4454 - 4455 (комментарий к ст. IX.-1:103).

При залоге кредитор возвращает излишек от продажи после зачета выручки от реализации актива и обеспеченного долга. Конечной целью является предупреждение абсолютного обращения взыскания на актив, если стоимость актива превышает сумму долга. Излишек должен возвращаться должнику и быть доступен для необеспеченных кредиторов.
В случае же титульного финансирования финансирующий субъект имеет право собственности на имущество; по этой причине в случае реализации имущества он может оставить любой излишек над существующим долгом. Это часто рассматривается в качестве главного идеологического возражения против титульного обеспечения, поскольку оно лишает необеспеченных кредиторов должника выгоды от излишка.
Однако в предпринимательской практике данный недостаток обычно преодолевается посредством специального соглашения о том, что финансирующий субъект вернет любой излишек, полученный посредством вычета из цены реализации долга или иным методом, таким образом, чтобы не причинить никакого ущерба:
- в лизинговых операциях эта цель достигается тем, что лизингополучатель имеет право на излишек в случае продажи лизингодателем актива за вычетом лизинговых платежей, обычно также после вычета лизингодателем комиссии за реализацию, так что имеет место разделение полученного излишка;
- при аренде с выкупом арендатор получает остаточную стоимость посредством использования опции выкупа имущества;
- при оговорке об удержании титула, распространяющейся на выручку покупателя от перепродажи, продавец имеет право только на пропорциональную часть выручки от перепродажи, равную сумме первоначальной цены и процентов на нее. Такая оговорка, возможно, является главным "нарушителем" правила о возврате излишка в деловой практике;
- в факторинговых сделках продавец может иметь право на цену от продажи, но часто фактор оставляет любую остаточную стоимость за собой в том случае, если фактор берет риск неплатежа из уступленного права требования. В качестве альтернативы фактор может возвратить излишек посредством вычета изначальной цены продажи;
- в репо изначальный продавец имеет право на выкуп; если продавец не выполняет этого, положение нивелируется выручкой от продажи актива третьим лицам посредством вычета выкупной цены.
Неисполнение обязанности по отчету об излишке иногда наказывается в договорах посредством наложения штрафа и обязанности выплаты ликвидационных убытков.
В связи с этим вопрос о возврате "излишка" - должно ли это отдаваться на усмотрение договаривающихся сторон или быть урегулировано законодательно - всецело зависит от уровня развития гражданского оборота, т.е. способности частных сделок достичь разумного результата <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 679.

Аналогичные мнения высказываются и в российской правовой науке. Указывается, что конструкция титульного обеспечения неприемлема уже потому, что смещает риски, удачно сбалансированные в институте залога, в сторону лица, получающего кредит. Кредиторы в такой модели гораздо больше защищены, чем если бы в их пользу был установлен залог <1>.
--------------------------------
<1> Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и германскому праву // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. С. 54.

Подводя итог, стоит сказать, что требования национальных законов к традиционному обеспечению различны, но всегда мотивированы защитой определенных интересов. Вопрос о том, какими императивными требованиями можно пренебречь, а какие следует распространить и на титульное обеспечение, должен решаться дифференцированно - в зависимости от национальных особенностей того или иного правопорядка и готовности пожертвовать ими для получения доступа к финансированию.

6. Политико-правовые подходы к решению вопроса о титульном обеспечении

Главный вопрос состоит в том, поддерживает ли правопорядок сделки, в которых титульный кредитор является самым старшим среди обеспеченных кредиторов или даже лучше, или эти сделки нужно переквалифицировать в залог для целей законодательства о принудительной реализации и банкротстве. Таким образом, вопрос заключается в том, необходимо предоставить свободу или ограничивать эти сделки, т.е. выбрать между стимулированием финансирования под предоставление в собственность имущества и защитой необеспеченных кредиторов должника путем ограничения самых старших кредиторов, получивших титульное обеспечение <1>.
--------------------------------
<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 670.

Довольно интересные размышления на этот счет содержатся в уже упомянутом Руководстве.
Касательно регулирования передачи титула в нем предлагается два принципиально разных варианта действий.
Первый вариант - это признать обеспечительную передачу правового титула, избежав тем самым применения общего режима, регулирующего залог. Этот вариант укрепит позиции кредитора, получившего титульное обеспечение, и ослабит позиции лица, предоставляющего его, и других кредиторов должника.
Второй вариант - признать обеспечительную передачу правового титула, но при этом согласовать предъявляемые к ней требования и ее последствия с соответствующей регламентацией для залога. Этого можно добиться двумя способами: с одной стороны, определить перечень допустимых сделок, связанных с передачей правового титула, распространив на них режим действительности в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации, применимый к залогу, и запретить все прочие сделки; с другой стороны, установить, что сделки, связанные с обеспечительной передачей правового титула, являются сделками, к которым должны применяться правила о залоге. И в том, и в другом случае количество плюсов для получателя титульного обеспечения и соответствующих минусов для третьих лиц уменьшается. Именно второго варианта рекомендуется придерживаться в Руководстве, настаивающем на создании единого режима для всех обеспечительных сделок <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 51 - 53.

Касательно удержания титула предусматривается также несколько вариантов.
Первый из них заключается в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма. При таком подходе на удержание правового титула не должны распространяться требования, касающиеся публичности и пр., столь характерные для залога.
Второй, несколько отличный вариант состоит в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма, предназначенного исключительно для обеспечения уплаты покупной цены соответствующего товара.
Третий вариант - рассматривать соглашения об удержании правового титула в качестве соглашений об установлении залога. В этом случае вопросы создания, действия в отношении третьих лиц, приоритета и реализации будут регулироваться даже в случае несостоятельности покупателя правилами, действующими в отношении залога.
Четвертый вариант состоит в том, чтобы удержание правового титула по-прежнему считать отдельной сделкой, но полностью уравнять его с залогом (т.е. отказаться от предоставления продавцу, удерживающему правовой титул, каких-либо особых привилегий в части создания, действия в отношении третьих сторон, приоритета и реализации) <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 54 - 55.

Нетрудно догадаться, что Руководство советует придерживаться именно последнего подхода.
Общий режим обеспечительных сделок, предлагаемый в Руководстве, объясняется следующим. В XX в. потребности предприятий в кредитах зачастую не удовлетворялись из-за отсутствия правового регулирования, опираясь на которое заемщики могли бы предоставлять обеспечительные права заимодавцам и другим кредиторам. В некоторых случаях законом прямо запрещалось предоставлять обеспечительные права в отношении определенных видов имущества. В других случаях необходимых правовых инструментов просто не существовало. Иногда сторонам удавалось разработать для достижения своих целей тот или иной правовой инструмент, но он оказывался неэффективным, дорогостоящим и сложным в использовании. Как уже говорилось, это привело к формированию договорной практики, которая впоследствии нашла отражение в законодательстве. Указанная практика стимулировала создание целого ряда механизмов, основанных на передаче правового титула, и способствовала широкому использованию соглашений об удержании титула и модификации различных вариантов такого удержания в целях повышения его эффективности как правового инструмента, обеспечивающего исполнение обязательств.
Столкнувшись со сложностями и пробелами, обусловленными применением такого специального подхода к обеспечительным правам в целях удовлетворения потребностей предприятий в кредитах, к середине XX в. некоторые государства пришли к пониманию необходимости реформирования законодательства, связанного с обеспечительными правами. Единая концепция обеспечительных прав была результатом такого переосмысления. Исходной посылкой была констатация того, что в основе различных видов непосессорного залога, посессорного залога и других инструментов, связанных с передачей или удержанием правового титула, лежит ряд общих руководящих принципов, направленных на достижение одних и тех же экономических результатов.
Основная идея единого режима обеспечительных прав состоит в том, что содержание должно превалировать над формой. Неслучайно эта идея впервые возникла в федеративных государствах, таких, как США и Канада, где в течение многих лет торговля между штатами или провинциями сдерживалась наличием разных режимов, регулирующих предоставление обеспечения. ЕТК, являющийся типовым законом, который на сегодняшний день приняли все 50 штатов, устанавливает единое обеспечительное право, объединяя многочисленные посессорные и непосессорные обеспечительные права, включая права, вытекающие из передачи и удержания правового титула, которые были предусмотрены ранее законами штатов. Идея такого объединения была воспринята Канадой, Новой Зеландией, Индией и целым рядом других государств.
Во многом аналогичный подход положен в основу разработанного Организацией американских государств Межамериканского типового закона об обеспеченных сделках (Model Inter-American Law on Secured Transactions) <1>, а также разработанного Европейским банком реконструкции и развития Типового закона об обеспеченных сделках (Model Law on Secured Transactions) <2>, предусматривающего возможность создания конкретного обеспечительного права, которое может действовать параллельно с другими инструментами обеспечения (например, арендой), и приравнивающего удержание правового титула к залогу.
--------------------------------
<1> Model Inter-American Law on Secured Transactions / Organization of American States (http://www.oas.org/dil/cidip-vi-securedtransactions_eng.htm).
<2> Model Law on Secured Transactions / European Bank for Reconstruction and Development (http://www.ebrd.com/downloads/research/guides/secured.pdf).

Такая единая система обеспечения имеет ряд важных преимуществ: во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок; во-вторых, в данную систему могут быть встроены конструкции, основанные на правовом титуле, такие, как обеспечительная передача такого титула и его удержание, причем таким образом, чтобы предоставить должникам возможность использовать стоимость приобретенных ими активов для получения дополнительных кредитов; в-третьих, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках; в-четвертых, такой подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев.
Вместе с тем сторонам, которые рассматривают возможность предоставить или получить обеспеченный заем, нет необходимости тщательно изучать разные условия альтернативных механизмов обеспечения и оценивать их преимущества и недостатки, затрачивая на это дополнительные ресурсы. Наличие единственного режима, устанавливающего общее обеспечительное право, упрощает задачу для управляющего в деле о банкротстве, которому необходимо определить права и обязанности иных кредиторов по отношению к обеспеченному кредитору, что позволяет снизить расходы, связанные с созданием обеспечительных прав и их реализацией, и, соответственно, общую стоимость обеспеченного кредита <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 56 - 58.

В связи с вышеизложенным Руководство рекомендует взять на вооружение единый подход к обеспеченным сделкам. Существуют веские основания экономического характера, которые могут побудить принять единый подход к титульному обеспечению. В условиях рыночной экономики создание равных возможностей для всех кредиторов усиливает конкуренцию между ними, тем самым потенциально увеличивая объем имеющихся кредитных ресурсов и уменьшая их стоимость. Самым эффективным методом обеспечения конкуренции в области предоставления кредита, которая будет основываться исключительно на условиях, предлагаемых финансирующими субъектами, представляется принятие норм, обеспечивающих достижение эквивалентных результатов. Правовой режим будет более ясным и вызовет меньше споров, если он не будет проводить формальной дифференциации между правами различных кредиторов, получающих титульное обеспечение <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 58.

Как видно, рекомендации Руководства, в том числе в части регулирования вопросов титульного обеспечения, подверглись серьезному американскому влиянию при их подготовке. Статья 9 ЕТК и правовые режимы, построенные под ее влиянием (Новой Зеландии, Канады), придерживаются трансформирующего подхода в отношении титульного обеспечения. Внимание уделяется скорее тому, что понимается под экономическим содержанием сделки, нежели ее правовой форме. Статья 9 ЕТК сознательно расширяет концепцию обеспечения, и Руководство функционально повторяет этот путь. Рекомендации направлены на то, что право должно рассматривать все конструкции, которые выполняют обеспечительные функции, как обеспечительные сделки: среди прочего на такие сделки распространяются императивные требования, предназначенные для обеспечений, в том числе для залога. Однако на этот счет было высказано немало критики со стороны исследователей. По их мнению, такой подход игнорирует и исключает намерения сторон. Кроме того, указывается, что необходимо сделать выбор в пользу дифференцированного подхода и разработки предписания для каждого определенного случая в зависимости от типа актива, суммы финансирования, сторон, участвующих в соглашении, и пр. <1>.
--------------------------------
<1> McCormack G. American Private Law Writ Large? The UNCITRAL Secured Transactions Guide // International and Comparative Law Quarterly. 2011. Vol. 60. Issue 3. P. 597 - 625.

Аналогичные соображения содержатся в Директиве касательно финансовых обеспечительных соглашений. Пункт 3 Введения говорит о том, что должен быть создан единый режим Сообщества для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения как в рамках конструкции традиционного обеспечения (залога), так и в рамках передачи титула, включая соглашения об обратном выкупе (репо). Это окажет содействие финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат, а финансовой системе Сообщества - в стабильности, поддерживая таким образом сферу оказания услуг и свободное движение капитала на едином рынке финансовых услуг.
Итак, как мы видим, международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.

7. Применение залогового режима к титульному обеспечению

На наш взгляд, целесообразно на практике проводить близкие подходы к решениям однотипных правовых проблем, возникающих при этих сходных моделях обеспечения кредита. Поэтому далее будет предпринято сравнение титульного обеспечения и займа под залог по ключевым вопросам.
К ключевым для любого обеспечения вопросам мы относим следующие: а) последствия нарушения обеспечиваемого обязательства; б) последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на момент его возврата; в) возможность использования полной суммы предмета обеспечения; г) акцессорность обеспечения; д) последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим титульное обеспечение; е) возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем; ж) обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения; з) предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом; и) прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения добросовестному лицу; к) банкротство лица, предоставившего обеспечение; л) банкротство лица, получившего обеспечение.

7.1. Последствия нарушения обеспечиваемого обязательства

В случае нарушения обязательства в обеих конструкциях кредитор должен обратить взыскание на вещь. В России это правовое последствие является для всех само собой разумеющимся. Однако за рубежом аналогично подходят и к титульному обеспечению.
Получатель обеспечения не может его просто присвоить, даже если он позиционирует себя как собственник. Если он оставит предмет обеспечения за собой и не захочет продавать, должник должен иметь право получить разницу между стоимостью вещи и размером его задолженности перед кредитором. Например, если долг равен 100 руб., а вещь стоит 1 тыс. руб., то, даже если должник не сможет возвратить 100 руб., кредитор не может оставлять вещь за собой и фактически обогащаться на 900 руб. Ведь собственность передавалась ему без намерения перенести право собственности навсегда, а в обеспечительных целях. Иной подход нельзя было бы обосновать даже ссылками на свободу договора.
Эта обязанность по возврату разницы выводится зарубежными судами и доктриной из природы данных конструкций и применяется во всех случаях, а не только тогда, когда стороны о ней прямо договорятся.
С той или иной степенью точности, но с использованием иных речевых оборотов, о том же пишут многие германские авторы. Приведем лишь несколько цитат: "обеспечительной передачей собственности является передача собственности на основании соглашения о том, что собственность должна принадлежать приобретателю только для той цели, чтобы он мог получить удовлетворение по принадлежащему ему требованию посредством реализации указанной собственности" <1>; "обеспечительная собственность представляет собой безусловную или поставленную под отменительное условие передачу собственности на движимую вещь, связанную с установлением обязательственно-правового обеспечительного отношения, по содержанию которого приобретатель вправе использовать право собственности только для удовлетворения принадлежащего ему права требования" <2>; "обеспечительной собственностью называется собственность, установленная вследствие сделки по передаче права собственности на движимую вещь и в целях обеспечения какого-либо требования, на реализацию (Verwertung) которой приобретатель управомочен только для того, чтобы погасить обеспеченное требование из выручки" <3>. Таким образом, можно считать установленным, что в данном вопросе обеспечительная собственность не отличается от залога.
--------------------------------
<1> Muller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 1997. Rn. 2474 (S. 779).
<2> Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. C.H. Beck, 2006. S. 312.
<3> Henssler M. in: Soergels Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd 14: Sachenrecht 1 (§§ 854 - 984). 13. Aufl. Kohlhammer, 2002. Anh. § 930. Rn. 1.

Некоторые германские авторы обращают внимание на то, что имеется целый ряд спорных моментов. Например, Барбара Райх (Barbara Reich) полагает, что обеспечительный собственник не должен приобретать окончательное право собственности, т.е. во всех случаях при нарушении обеспечиваемого обязательства должником должна происходить продажа вещи. Такой подход означает единство титульного обеспечения с залогом, где такое приобретение (lex commissoria) исключено. Однако она же указывает с сожалением, что данное мнение не всегда разделяется судебной практикой. Из этого становится понятно, сколь мало единых позиций имеет место по поводу обеспечительной собственности даже в Германии. И тем более понятно, насколько важно иметь единое, понятное и простое регулирование по данному вопросу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Reich B. Op. cit. S. 22.

ВАС РФ провел идею о том, что вещь, являющаяся предметом лизинга, не может быть просто оставлена в собственности лизингодателя в случае нарушения договора лизингополучателем, а подлежит продаже в целях выяснения ее реальной стоимости (п. 4 Постановления N 17). Иными словами, должно произойти обращение взыскания на данную вещь. Этот подход логически следует из взгляда на собственность лизингодателя как на обеспечительную конструкцию и в очередной раз подтверждает рассматриваемое здесь общее правило.

7.2. Последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на момент его возврата

В том случае, если в модели займа под залог стоимость обеспечения превышает сумму кредита, на обеспечение обращается взыскание и выручка передается кредитору только в той части, которая требуется для погашения кредитной задолженности перед ним. В изложенном нами примере, если товар через год после выдачи кредита стоит 1 тыс. руб., то от его реализации кредитор получит только 100 руб., а остаток поступит собственнику (залогодателю).
Что произойдет в случае титульного обеспечения? Западная практика показывает, что должно происходить то же самое: кредитор обязан продать вещь на организованных торгах, оставить себе только причитающееся, а сумму превышения отдать должнику.
Возьмем в качестве примера такой вид титульного обеспечения, как сделки репо.
Как правило, в сделках репо товар, предназначенный выступить обеспечением, стоит существенно больше и цены по первой сделке, и даже цены по второй сделке (обратному выкупу). Тем самым кредитор защищает себя от рисков падения стоимости обеспечения ниже размера кредита.
Одновременно в этом заключается стимул для должника выкупить предмет обеспечения у кредитора. Допустим, товар (базисный актив) стоит 1 тыс. руб., он продан должником кредитору за 80 руб., а обратно должник его может выкупить за 100 руб. (20 руб. - проценты). В этом случае, разумеется, должник всячески постарается его выкупить за 100 руб. (по второй операции в сделке репо), имея в виду риск необоснованной утраты 900 руб.
Однако, если у должника нет денег даже на то, чтобы выкупить указанный актив за 100 руб., нельзя считать, что он окончательно утрачивает 900 руб. разницы, поскольку такое решение было бы крайне несправедливо для должника и, соответственно, сверхвыгодно для кредитора без достаточных к тому политико-правовых оснований. Сделка из хозяйственной превратилась бы в игровую, причем изначально с явным перевесом на стороне кредитора, поскольку, как показывает практика, кредиторы берут обеспечение как минимум с 30-процентным запасом. И поскольку в большинстве случаев такого резкого падения стоимости обеспечительного актива не происходит, кредитор стабильно оказывался бы в плюсе. По имеющимся у нас сведениям, нигде в развитых правопорядках за рубежом так не происходит.
Судебной практике следует сближать правовой режим операций, объединенных названием "репо", с режимом займа, выданного под залог, предоставляя должнику (покупателю по второй сделке купли-продажи) право потребовать от кредитора (продавца по второй сделке) возмещения разницы в указанном размере (900 руб. - в нашем примере), исходя из общей обеспечительной цели, которую преследовали стороны.
Наиболее разумные стороны предусмотрят механизмы определения реальной рыночной цены предмета обеспечения на момент возвращения кредита. Ничего лучшего, чем продажа на организованных торгах, гражданский оборот пока не придумал. Поэтому, даже если стороны не предусмотрели такую возможность, в будущем это лучший вариант исправить свою ошибку. И тот получатель обеспечения, который им пренебрежет, не предложив разумной и честной альтернативы, заслужит обоснованные подозрения в свой адрес в том, что он недобросовестен.
Менее распространены, но встречаются случаи, когда к моменту возвращения кредита (моменту совершения второй операции сделки репо) стоимость предмета обеспечения снизилась ниже суммы кредита и процентов. В этом случае должник утрачивает экономический стимул к тому, чтобы стремиться выкупить данный предмет. Например, вещь, которая стоила 1 тыс. руб., была передана по сделке репо на тех же условиях, что были описаны выше, но к моменту возможного выкупа в результате резкого изменения конъюнктуры рынка вещь стоит не более 50 руб.
Постановление N 12886/07 является хорошей иллюстрацией подобной ситуации, поскольку в данном деле предметом обеспечения выступали облигации, если судить по названию аффилированного должнику лица. Не получается как-то иначе объяснить действия кредитора, который вопреки желанию должника пытался ему эти облигации перечислить по второй части сделки репо (обратному выкупу). Ведь срок платежа по облигациям наступил 15 августа 2006 г. и кредитор мог спокойно предъявить их к платежу и получить причитающуюся денежную сумму. Видимо, такой путь оказывался для кредитора невозможным просто потому, что должник по облигациям был фактически неплатежеспособен и сами они уже утратили какую-либо ценность.
Возможны два варианта решения в этой ситуации. При одном можно сказать, что налицо риск кредитора. Если должник не пожелает воспользоваться своим правом выкупа, то кредитор никак не сможет его к этому понудить. Этот вариант напоминает одну из разновидностей залога по римскому праву, когда залогодержатель мог рассчитывать только на вещь, не будучи вправе потребовать что-то от должника. Кстати, он имеет место и в современном праве и актуален при залоге в ломбардах. Согласно п. 5 ст. 358 ГК РФ требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Казалось бы, красивая норма в пользу должника, а на самом деле она приводит к тому, что вещь принимается в залог с оценкой в два или более раза ниже ее реальной стоимости, потому что сильной стороной на преддоговорной стадии является ломбард (кредитор), который диктует условия кредитования.
Именно для того, чтобы на рынке репо не сложилась такая же колоссальная разница между стоимостью предмета обеспечения и суммами кредита, предоставляемыми под это обеспечение, как на рынке ломбардного кредитования, особенно учитывая возможность резких ценовых колебаний на фондовом рынке, на который ориентирована конструкция репо, целесообразно не придерживаться первого варианта толкования - тем более если во многих случаях суды столкнутся с тем, что в договорах репо стороны явно ушли от этой модели.
Второй вариант, напротив, является зеркальным отражением ситуации, рассмотренной несколько выше. Не получая возможности реализовать свои требования за счет предмета обеспечения, кредитор должен иметь возможность личного иска к должнику. Это означает, что если должник откажется выкупать предмет обеспечения по согласованной цене, то либо с него должна быть взыскана сумма разницы в цене (как убытки кредитора), либо он должен быть понужден к заключению договора. Конкретный выбор последствий будет зависеть от способа защиты, который выберет кредитор (продавец по второй сделке купли-продажи).
Опять же если обратиться к лизингу, то из разъяснений ВАС РФ (п. 3 Постановления N 17) становится понятно, что данный договор имеет кредитную природу и, следовательно, когда при расторжении договора предмет лизинга стоит дороже, чем остаток задолженности лизингополучателя, разница возвращается лизингополучателю (первый рассмотренный выше вариант); в обратной ситуации при недостаточности вырученных от продажи предмета лизинга средств лизингополучатель должен погасить остаток долга (второй вариант). Налицо полное совпадение в правовых последствиях конструкций залога и титульного обеспечения.

7.3. Возможность использования полной суммы предмета обеспечения

Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Например, если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн. руб., обязательство в размере 700 тыс. руб., а впоследствии погасил из этого долга 500 тыс. руб., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. руб. В этом объеме должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита, именно обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.
Что происходит при титульном обеспечении? Должник передает собственность на свое имущество и более не имеет ничего, чем он мог бы распорядиться. При сохранении права собственности за продавцом имеет место право ожидания, которое принадлежит должнику. Однако это право ожидания при всей своей тенденции, которая проявляется в зарубежном праве, к тому, чтобы стать дублером права собственности, все же не является таковым. Поэтому в России ожидать, что лицо, предоставившее кому-то титульное обеспечение, может еще раз воспользоваться кредитной силой данного имущества в оставшейся части, совершенно неоправданно. В связи с этим иностранные специалисты отмечают, что, несмотря на то что с экономической точки зрения титульное обеспечение аналогично залогу, должник, предоставляющий обеспечение, при данной конструкции защищен существенно слабее, чем залогодатель <1>.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 11.

Германские авторы отмечают и второй недостаток титульного обеспечения по сравнению с залогом (равно как и первый, вытекающий из разрыва между целью данной конструкции и используемой правовой формой). Он заключается в том, что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей обеспечительный интерес титульного кредитора <1>. Например, если вещь стоимостью 1 млн. руб., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс. руб., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. руб. При залоге же это возможно как в Германии, так и в России <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 10 f.
<2> Подробнее см.: Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и зарубежному праву. С. 12 - 56.

В этом два существенных минуса конструкции обеспечительной собственности с точки зрения интересов общества и национальной экономики.

7.4. Акцессорность обеспечения

В Германии залог и обеспечительная передача собственности не совпадают в вопросе акцессорности: залог является акцессорным, обеспечительная передача - абстрактным способом обеспечения. Имеет ли смысл воспринимать подобное расхождение режимов залога и обеспечительной передачи?
Например, если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, при использовании передачи правового титула обеспечение будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача. Тут многое зависит от того, по какой именно модели она сконструирована. Если это обязательственная сделка, обязывающая к обратному отчуждению объекта после исполнения основного обязательства, то обратная передача становится абстрактной: уплата долга сама по себе не возвращает должнику право собственности на предмет обеспечения. Однако все чаще в германском обороте обеспечительную передачу конструируют как сделку под отменительным условием (при том что сама по себе такая возможность тоже неочевидна, имея в виду позицию многих ученых, не желающих рассматривать передачу права как распорядительную сделку). А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен? Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной, как и залог.
Еще один пример неудобства регулирования обеспечительной собственности - уступка права требования по основному долгу. При залоге все понятно: требование переходит вместе с обеспечительным правом залога, если не будет согласовано иное. И если иное будет согласовано, залог прекратится.
В конструкции обеспечительной собственности получается, что возможен разрыв между тем, кто имеет право требования к должнику, и тем, кто получил собственность от должника. Германские авторы понимают, что этот недостаток надо как-то преодолевать, и подбирают разные конструкции. Б. Райх, например, высказывается в пользу применения правил о залоге (§ 401 ГГУ) по аналогии <1>; многие другие ученые отрицают данное решение, указывая на то, что лицо, установившее такое обеспечение, оказало повышенное доверие своему контрагенту (получателю обеспечения), и, если контрагент уступит свою позицию другому лицу, которое окажется не столь надежным, как он, права учредителя обеспечения окажутся под угрозой <2>. Подобные проблемы применительно к российским реалиям, к сожалению, не исследовались.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 25 - 26.
<2> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. C.H. Beck, 1987. S. 577; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung. In 3 Bde. Bd. II. Die einfache Sicherungsubertragung: Erster Teil. Verlag Recht und Wirtschaft, 1965. S. 373.

7.5. Последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим титульное обеспечение

В связи со спецификой вещного обеспечения может возникнуть ситуация, когда предмет обеспечения будет утрачен. Например, если заложенная вещь гибнет, но она была застрахована, интересы кредитора возможно удовлетворить за счет права требования, которое возникает у страхователя к страховщику. Правильной моделью, на наш взгляд, была бы такая, при которой это право требования принадлежало бы залогодателю (собственнику вещи): оно попадало бы в режим залога, а значит, из суммы страхового возмещения залогодержатель приобретал бы право на преимущественное удовлетворение. Однако действующее регулирование содержит иное решение, позволяя назначить залогодержателя выгодоприобретателем по договору страхования. При этом законодатель, видимо, исходит из того, что залогодержатель всегда с большей охотой воспримет перспективу получения страхового возмещения от страховой организации. На практике бывает совсем не так.
Как правило, страховая компания стремится занизить размер страховой выплаты и, следовательно, необходимо проводить с ней изматывающие переговоры и даже обращаться к ней в судебном порядке. Но заинтересован ли в этом залогодержатель? Далеко не всегда. Если у должника по основному обязательству нет никакого имущества, тогда да. Но если должник платежеспособен, то залогодержателю (кредитору) гораздо проще получить исполнение от должника и не обращаться в страховую компанию. Возникает вопрос: что делать в этом случае и как защитить интерес залогодателя?
Применительно к залогу позиция высшей судебной инстанции отсутствует. Однако она имеет место применительно к одной из сделок титульного обеспечения - договору лизинга. В этой ситуации лизингодатель, будучи формальным собственником, самостоятельно заключает договор страхования предмета лизинга в свою пользу. Однако, поскольку в случае гибели предмета лизинга обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей не прекращается, возникает вопрос о том, что делать, если лизингодатель (кредитор) вовсе не обращается к страховой компании. Формально это его право. Но по существу, не обращаясь к страховой компании, он нарушает экономический интерес лизингополучателя, вносящего платежи и имеющего право ожидания перехода к нему собственности на предмет лизинга в будущем.
Поэтому Пленум ВАС РФ выработал следующие разъяснения (п. 7 Постановления N 17): "Если погибший или поврежденный предмет лизинга был застрахован в пользу лизингодателя, он обязан предпринять разумные усилия для получения страхового возмещения. При этом сумма полученного лизингодателем страхового возмещения идет в зачет требований лизингодателя к лизингополучателю об уплате лизинговых платежей (если договор лизинга не был расторгнут) или при расчете сальдо встречных обязательств (если договор лизинга был расторгнут). В случае если лизингодатель отказывается (уклоняется) от совершения действий, необходимых для получения страхового возмещения, лизингополучатель, поскольку на нем лежит риск случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга, вправе требовать от лизингодателя уступить ему право требования выплаты страхового возмещения, а в случае отказа лизингодателя от такой уступки вправе приостановить внесение лизинговых платежей (статья 328 ГК РФ)".
Данная правовая позиция, как представляется, имеет универсальное значение и подлежит применению ко всем случаям титульного обеспечения и к залогу. В этой обоюдной возможности аналогий заключается главное практическое значение правильного теоретического понимания обеспечительных конструкций.
Другой пример специфики реального обеспечения уже в отношении ценных бумаг показывает Постановление N 12886/07. У облигаций, переданных по сделке репо, наступил срок платежа в то время, когда они были в собственности кредитора. Он тем не менее не обратился к обязанному по облигациям лицу за платежом. В дальнейшем он попытался получить исполнение от должника по основному обязательству (посредством обратной продажи ему этих акций). Вопрос заключается в том, должен ли кредитор, будь он получателем титульного обеспечения или залогодержателем, нести неблагоприятные последствия непредъявления им требований по облигациям в положенный срок.
По нашему мнению, на данный вопрос следует ответить положительно.
Если бы было доказано, что, предъяви кредитор облигации к погашению в положенный срок, он получил бы платеж, а спустя 14 месяцев, в момент возврата облигаций должнику, по ним уже невозможно было что-то получить, то потери должны находиться в причинной связи с бездействием кредитора и на должника они не должны возлагаться.
Это решение кажется довольно болезненным для кредитора, но является единственно возможным вариантом в конструкции, по которой кредитор получает правовой титул на предмет обеспечения. Ведь должник утратил права на облигации и сам не мог их реализовать (в отличие от позиции залогодателя). Таким образом, при титульном обеспечении получатель обеспечения должен заботиться о предмете обеспечения, поступившем в его собственность, как будто он не его собственный, с которым можно поступать по своему усмотрению, а чужой, временно переданный, и осуществлять в отношении его все необходимые действия для максимального получения выгод и защиты в случае неблагоприятных обстоятельств.

7.6. Возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем

Применительно к залогу данный вопрос может возникать только в том случае, когда залогодержатель получил владение заложенным имуществом. Так происходит в крайне редких случаях, если речь идет о движимом имуществе. Более того, и здесь, как правило, распоряжения залогодержателя будут незаконными. Правомерными они будут только в том случае, если продажа заложенного имущества произойдет в порядке обращения взыскания на заложенное имущество при нарушении обеспеченного обязательства. Конечно, и при незаконном отчуждении вещи залогодержателем она может оказаться в собственности приобретателя, если он будет добросовестным, т.е. не будет знать о том, что покупает вещь не у собственника. Однако это совершенно иная проблема.
О тех случаях, когда залогодержатель попытается распорядиться заложенным имуществом, не имея владения им, можно не рассуждать всерьез, так как в этом случае ни один приобретатель имущества не будет добросовестным; ведь если продавец не передает тебе владение вещью, участник гражданского оборота обязан насторожиться, поинтересоваться, у кого находится вещь, на каком основании.
В случае с обеспечительной собственностью проблема распоряжения вещью со стороны кредитора гораздо более значима. Кредитор будет распоряжаться вещью как собственник, даже если он сделает это совершенно необоснованно, в нарушение договоренностей с должником о том, что вещь должна быть возвращена в собственность должника после оплаты им долга.
С одной стороны, следует признать тождество залога и обеспечительной собственности в том, что если вещь будет продана добросовестному приобретателю (тому, кто не будет знать о внутренних ограничениях права титульного кредитора), то должник утратит свой интерес в данной вещи бесповоротно. С другой стороны, так будет происходить только в тех довольно редких случаях, когда обеспеченный кредитор будет иметь владение предметом обеспечения.
В остальных случаях, когда владение вещью будет у должника, переставшего быть собственником, кредитор не сможет продать эту вещь. В России это решение вытекает из самой конструкции приобретения собственности от неуправомоченного лица, так как для выполнения предусмотренного законом фактического состава, влекущего возникновение права собственности, необходимо, чтобы приобретатель вещи владел ею. Причем явно имеется в виду непосредственное, а не опосредованное владение. Именно этого и не произойдет в рассматриваемом случае: вещью продолжит владеть должник, передавший ее в обеспечительную собственность кредитору. Кроме того, приобретатель не будет добросовестным, поскольку он должен был поинтересоваться, у кого фактически находится вещь.
В Германии специальные положения законодательства в такой ситуации препятствуют отчуждению вещи невладеющим собственником. Единственный возможный вариант распоряжения - уступка приобретателю притязания о выдаче вещи ее владельцу. При этом покупатель должен поинтересоваться, на каком основании происходит владение. И владелец (в нашем случае - должник) в любом случае защищен, так как он сможет выдвинуть против приобретателя собственности (правопреемника-цессионария) все возражения, которые были у него против кредитора (титульного кредитора).
Гораздо более сложным случаем распоряжения предметом обеспечения по российскому праву является, как ни странно, не его продажа, а передача в залог. Для передачи в залог не нужно владения объектом и принципы, имеющиеся в отношении передачи собственности, не так-то просто применить в отношении залога. Хотя это было бы во многом оправданно.
Решение данной проблемы мы в очередной раз находим в разъяснениях ВАС РФ по договору выкупного лизинга. Суть разъяснения, содержащегося в п. 10 Постановления N 17, заключается в том, что право лизингодателя как собственника на залог предмета лизинга существенно ограничено. Фактически речь должна идти не столько о залоге предмета лизинга, сколько о залоге имущественных прав требования лизингодателя к лизингополучателю. Во всяком случае цена заложенного предмета лизинга в случае обращения на него взыскания не должна быть выше номинального размера задолженности, оставшейся не погашенной лизингополучателем, даже если рыночная цена данного предмета будет выше. Но по рыночной цене никто не будет его покупать, поскольку приобретатель должен считаться с тем, что лизингополучатель может погасить свои долги и приобрести право собственности, как это и было оговорено по соглашению о выкупном лизинге.
На наш взгляд, это решение полностью согласуется с подходами, присущими залогу: единственный актив, который может заложить кредитор, - это его права требования к должнику. Эти права требования обеспечены залогом. Но совершенно понятно, что верхняя граница цены этих прав требования будет определяться их номиналом, а не стоимостью вещи, заложенной в обеспечение этих прав.
Как представляется, таким же должно быть решение вопросов залога вещи в любой другой разновидности титульного обеспечения.

7.7. Обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения

При залоге, если заложенная вещь находится у залогодателя, он практически не несет никакого риска, что данная вещь будет продана по долгам залогодержателя по инициативе кредиторов последнего. Такой риск имеется у залогодателя только в том случае, если вещь передана во владение залогодержателю. Но в этом случае у него есть средство правовой защиты - иск об освобождении имущества от ареста.
При титульном обеспечении такие риски для лица, передавшего вещь в обеспечение, существенно выше. Если вещь находится у него, как в конструкции удержания права собственности, кредиторы получателя обеспечения могут попытаться тем не менее обратить на нее взыскание. В данном случае нормальных способов защиты предоставившему обеспечение российское право не дает. В Германии удается его защитить с большим трудом и при использовании разного рода конструкций процессуального права <1>.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 14.

Если же вещь находится во владении кредитора, которому предоставлено титульное обеспечение посредством механизма передачи права собственности, то шансов у учредителя обеспечения уберечь вещь от наложения на нее взыскания кредиторами получателя обеспечения уже значительно меньше. Прямого нормативного обоснования для этого не имеется, и германская судебная практика, поддерживаемая доктриной, идет на защиту лица, предоставившего титульное обеспечение, только в некоторых случаях, когда оставить его без защиты было бы совсем несправедливо <1>. Понимание этого пришло только в результате развития взглядов на обеспечительную собственность в течение десятилетий. Что же тогда говорить про российское право? Шансов на защиту лицо, отдавшее вещь в обеспечительную собственность, не имеет практически никаких.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 14 - 15.

7.8. Предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом

В том случае, если вещь в обеспечение передает лицо, не имеющее в отношении ее права собственности, на сегодняшний день имеет место тождественное регулирование и при залоге, и при титульном обеспечении. Исторически более распространенным является решение в отношении передачи собственности неуправомоченным отчуждателем. Кредитор, получающий собственность от несобственника, становится собственником при условии, что он добросовестен и вещь выбыла у настоящего собственника по его воле. Такое толкование впервые было дано в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 10 и Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".
Однако практика в отношении залога в этом вопросе отстает несущественно. Впервые идея о приобретении права залога от неуправомоченного лица была высказана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11. С 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона. Согласно абзацам второму и третьему п. 2 ст. 335 ГК РФ, если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества несет права и обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Вышеуказанное правило не применяется, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли.

7.9. Прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения добросовестному лицу

В данном вопросе также налицо тождественное регулирование титульного обеспечения и залога, причем, как и в предыдущем вопросе, сначала ясность наступила в отношении первого.
Если должник передаст свою вещь в собственность кредитору в целях обеспечения, но сохранит свое владение ею, то следует считать, что должник владеет вещью по воле собственника (кредитора). Следовательно, если должник продаст данную вещь третьему лицу с нарушением своего обязательства перед кредитором, то у данного лица вещь нельзя истребовать, если оно будет добросовестным (ст. 302 ГК РФ).
Длительное время в отношении залога применялся противоположный подход, согласно которому со ссылкой на ст. 353 ГК РФ переход права собственности не приводил к прекращению залога независимо от того, добросовестен ли был приобретатель. Однако в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" предшествующая судебная практика была изменена и добросовестный приобретатель вещи от залогодателя (должника) получил большую защиту по сравнению с защитой залогодержателя (кредитора).
Начиная с 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ): залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога.
Таким образом, устранено противоречие, имевшее место ранее, когда кредитор при залоговой схеме получал более существенную защиту, чем при модели титульного обеспечения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. С. 33.

7.10. Банкротство лица, предоставившего обеспечение

Исходя из формальных правил, вещь, которую должник отдал в собственность кредитору, не входит в конкурсную массу должника и забирается кредитором из его владения посредством вещного иска.
Однако германский правопорядок, допуская существование залога и титульного обеспечения наряду друг с другом, выстраивает правовые последствия для каждой из этих конструкций приблизительно одинаково.
При банкротстве должника вещь, ставшая обеспечением, должна входить в его конкурсную массу, даже если она формально поступит в собственность кредитора. Такой подход распространен в Германии с 1 января 1999 г. (§ 51 Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (InsO))). Раньше же обеспечительному собственнику принадлежало право на исключение имущества из конкурсной массы: оно продавалось им самостоятельно, а сумма остатка возвращалась обратно в конкурсную массу <1>.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 31 - 33.

Посмотрим, что происходит в российском правопорядке в тех примерах, когда титульное обеспечение допускается. С формально-правовой точки зрения кредитор по титульному обеспечению не обязан отдавать предмет обеспечения в конкурсную массу должника и может забрать свою вещь из конкурсной массы должника, если она туда попала, указав на свое право собственности.
Зарубежные правопорядки, имеющие опыт работы с титульным обеспечением, пришли к выводу о том, что обращаться с таким обеспеченным кредитором следует так же, как с залогодержателем. Раз залогодержатель передает в конкурсную массу должника заложенную вещь, даже если она находится у него, для обеспечения ее продажи конкурсным управляющим, независимым от залогодержателя, и под контролем суда, рассматривающего дело о банкротстве, значит, так же следует поступать и в отношении кредитора по титульному обеспечению. Именно поэтому немецкие авторы и говорят, что в конечном итоге между залогом и титульным обеспечением очень мало различий <1>. Ссылки на иные публикации в подтверждение этого вывода даны выше.
--------------------------------
<1> Buechler O. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. 3. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 2009. § 47. Rn. 31 f. (S. 586).

Особенно показателен в этой связи опыт Польши. В этом государстве изначально обеспечительная передача собственности была допущена без каких-либо уточнений правового режима, о которых шла речь выше. Как следствие, в судах эта обеспечительная конструкция стала пониматься буквально - как наделяющая фидуциарного собственника правом на изъятие своего имущества из конкурсной массы должника. Так продолжалось до 2 мая 2009 г., когда вступили в силу изменения в законодательство, уравнявшие в правах залогового кредитора и титульного кредитора <1>. В этой стране, в отличие от Германии, судебная практика сама не справилась с данным вопросом. Тем не менее эти изменения показывают вектор современного развития.
--------------------------------
<1> Bartowski M. Polen // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). C.H. Beck, 2010. Rn. 367 ff. (S. 69 - 71).

Хотелось бы надеяться, что российские суды найдут способ уравнять в режиме обеспечительную передачу собственности и залог. При помощи концепции обхода закона можно было бы попробовать сохранить неприкосновенным тот баланс интересов, который закреплен законодателем, рассматривая этот баланс интересов как цель закона, обходить которую через иные тождественные институты неправильно. В тех случаях, когда конструкция фидуциарной собственности прямо не допущена законом, следует рассматривать соглашение сторон как попытку обхода закона о залоге. Следовательно, к сделке следует применять все правила, которые установлены законодательством для залога. Например, сделка репо допущена в Федеральном законе о рынке ценных бумаг. Понятно, что чаще всего от того, что сделка репо не признается разновидностью титульного обеспечения и не приравнивается к залогу, страдают прочие кредиторы, так как это имущество не входит в конкурсную массу должника, не попадает в сферу досягаемости прочих его кредиторов.
Однако бывают примеры, когда непризнание репо обеспечительной конструкцией преподносит неприятные сюрпризы и кредитору. Так произошло в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2008 г. (Постановление N 12886/07 <1>). В соответствии с условиями первой части соглашения о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом от 15 февраля 2006 г. должник передал кредитору облигации ООО "ВИНАП-Инвест", а кредитор перечислил должнику за переданные ценные бумаги денежные средства в размере 103 млн. руб. Согласно условиям второй части заключенного соглашения должник принял на себя обязательства выкупить ценные бумаги и перечислить кредитору 126 млн. руб.
--------------------------------
<1> См. комментарий к данному делу: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. С. 101 - 110 (автор комментария - А.В. Егоров).

Для того чтобы получить денежное требование к должнику, кредитору пришлось вторую часть сделки репо (обратную продажу) исполнить в одностороннем порядке, перечислив облигации на счет должника. После того как облигации попали в конкурсную массу, у кредитора (продавца по второй операции) появилось денежное требование на 126 млн. руб. К сожалению, оно не было обеспечено залогом. Если бы обозначенные выше предложения были реализованы, то у кредитора было бы право залога в отношении указанных облигаций. Возможно, это могло бы обеспечить ему более высокий уровень защиты.
Кроме того, кредиторов, предоставивших финансирование через механизм репо, подстерегает еще одна опасность, нехарактерная для залога. В случае резкого падения стоимости предмета обеспечения у них может не получиться переложить риск этого обстоятельства на должника, если должник не выкупит у них предмет обеспечения. Когда этот предмет не стоит более практически ничего, у должника нет никакого стимула его выкупать даже по согласованной изначально (и чаще всего заниженной) стоимости.
В рассмотренном выше деле, если бы кредитор не сумел вручить облигации (предмет обеспечения) должнику, ему пришлось бы обращаться с требованием о понуждении к заключению договора купли-продажи, данное требование рассматривалось бы за рамками дела о банкротстве, но принудительно исполнить его, по-видимому, было бы нельзя (если только не рассматривать требование об оплате облигаций как текущее). Последний вариант - требование о возмещении убытков, связанных с уклонением от заключения сделки обратного выкупа облигаций, однако в качестве убытков можно было получить не всю цену по договору (126 млн. руб.), а разницу между стоимостью облигаций, остающихся у продавца (кредитора), и согласованной договорной ценой. Стоимость облигаций пришлось бы как-то выяснять, например продавая их на организованном рынке. В любом случае требование о возмещении убытков в связи с неисполнением договора, заключенного ранее открытия конкурсной процедуры банкротства, имело бы характер конкурсного требования, т.е. кредитор довольно жестко был бы связан двухмесячным сроком на заявление требований (ч. 1 ст. 142 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").
Как показало надзорное производство, в рассмотренном деле судами нижестоящих инстанций была допущена масса ошибок. Это при том, что дело нельзя было назвать сложным. Данные ошибки - плата за использование сложной конструкции репо, непонятной до конца ни участникам оборота, ни судьям, ни, возможно, даже законодателю, вводившему эту конструкцию. Именно поэтому целесообразно стремиться к тому, чтобы избегать подобных сложностей, работая по понятной и относительно простой схеме займа под залог предмета обеспечения.
В рассматриваемом деле эта конструкция приводила бы к следующим результатам. Кредитор передал бы сумму займа около 104 млн. руб. в феврале 2006 г. со сроком возврата 10 августа 2006 г. под залог облигаций. Если бы по облигациям должник заплатил 15 августа 2006 г., кредитор зачел бы причитающуюся ему сумму в счет долга. Если бы платежа не последовало, кредитор должен был бы попытаться обратить взыскание на облигации в общем порядке. А поскольку возбуждено было дело о банкротстве должника, кредитор вступил бы в данное дело в том же порядке, но имел бы статус залогового кредитора на сумму основного долга и причитающихся ему процентов. Все было бы достаточно просто, и повода для тех ошибок, которые были допущены судами в комментируемом деле, не появилось бы. А так пришлось доказывать, что на самом деле сделка репо была не сделкой купли-продажи облигаций, а сделкой о предоставлении кредита, к которой должны были среди прочих применяться ст. 812, 819, 821 ГК РФ (см. доводы подателя кассационной жалобы в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 28 января 2008 г. N Ф04-341/2008(853-А45-24) по комментируемому делу).

7.11. Банкротство лица, получившего обеспечение

Отечественное законодательство не знает никаких специальных правил, посвященных банкротству обеспеченного кредитора, кроме тех, когда кредитором является залогодержатель. В этом случае в его конкурсную массу входят права требования к должнику, обеспеченные залогом. Предмет залога в конкурсную массу не входит. Если требование равно 100 руб., а предмет залога стоит 1 тыс. руб., то залогодатель может в любой момент оплатить долг и в силу принципа акцессорности залога прекратить обременение собственной вещи. Ни один из кредиторов залогодержателя никак не может этому воспрепятствовать. Таким образом, должник достаточно защищен от банкротства кредитора, никаких дополнительных неблагоприятных последствий для должника банкротство кредитора не влечет.
В отношении обеспечительной собственности какие-либо специальные правила в отечественном законодательстве на случай банкротства кредитора отсутствуют. Это иногда подталкивает участников оборота к следующим рассуждениям. Например, если стоимость предмета, ставшего собственностью кредитора, равна 1 тыс. руб., а размер долга - 100 руб., то этот предмет включается в конкурсную массу и далее продается конкурсным управляющим, как будто это обычный предмет из состава массы. Из выручки от продажи кредитор оставляет себе 100 руб., а 900 руб. обязан передать прежнему собственнику вещи, имеющему в отношении вещи право ожидания. Но это требование прежнего собственника выглядит как требование стандартного конкурсного кредитора, и, следовательно, он получит 900 руб. не гарантированно, а только пропорционально с другими кредиторами третьей очереди (т.е., скорее всего, не получит вовсе).
Понимая такую безрадостную перспективу, многие должники стремятся досрочно рассчитаться и заплатить указанные выше 100 руб. своего долга в конкурсную массу. Однако здесь они встречаются с препятствиями со стороны конкурсных управляющих, ведь последним гораздо интереснее включить всю вещь в конкурсную массу, так как выручка от ее продажи будет формировать базу для исчисления процентной части вознаграждения управляющего. Поскольку обратный переход собственности на предмет обеспечения к должнику может устанавливаться при помощи разных конструкций, в некоторых случаях использованная сторонами правовая форма начинает подыгрывать конкурсному управляющему. Например, если использована сделка репо, конкурсный управляющий может отказаться от второй сделки обратной продажи, пытаясь показать, что она невыгодна для кредиторов (причем это будет совершенно справедливое утверждение, ведь формально, если не помнить историю отношений сторон, он должен будет продать вещь стоимостью 1 тыс. руб. за 100 руб.).
Принимая во внимание все эти сложности, Пленум ВАС РФ в Постановлении N 17 (п. 2) дал следующее толкование: "Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного. По смыслу ст. 329 ГК РФ упомянутое обеспечение прекращается при внесении лизингополучателем всех договорных платежей, в том числе в случаях, когда лизингодатель находится в процессе банкротства либо он уклоняется от оформления передаточного акта, договора купли-продажи и прочих документов".
Данная правовая позиция представляется значимой. Аналогичным образом поступают развитые правопорядки Европы: при банкротстве кредитора вещь, поступившая в его собственность, может быть изъята должником из его конкурсной массы преимущественно перед всеми другими кредиторами при условии, что должник оплатит кредитору собственный долг, обеспеченный этой вещью.
В таком ключе решаются эти вопросы не только в Германии (§ 51 Положения о несостоятельности) <1>, но и, например, в Австрии (п. 2 и 3 § 10 Конкурсного устава (Konkursordnung)) <2>, Чехии <3>, Испании <4>, Польше <5>.
--------------------------------
<1> Buchler O. Op. cit. Rn. 31 f. (S. 586).
<2> Duursma-Kepplinger H. Osterreich // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). Rn. 145 (S. 74).
<3> Konopcik M. Tschechische Republik // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). Rn. 184 (S. 51).
<4> Fries M., Steinmetz A. Spanien // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). Rn. 147 (S. 39).
<5> Barlowski M. Op. cit. Rn. 367 ff. (S. 69 - 71).

Таким образом, по крайней мере для ситуации банкротства кредитора на сегодняшний день российский правопорядок выработал решение, сходное с подходами ключевых европейских правопорядков. Главная тактическая задача на настоящий момент - добиваться распространения знания об этом среди правоприменителей и участников оборота. При этом наработки судебной практики в отношении лизинга надо применять к другим конструкциям титульного обеспечения.
Главная же стратегическая задача - сделать следующий шаг и признать, что аналогичное приравнивание залога и титульного обеспечения должно иметь место и при банкротстве должника.

8. Выводы

Титульное обеспечение представляет собой правовую конструкцию, в которой с помощью передачи права собственности кредитору или удержания права собственности за ним обеспечивается исполнение обязанности должника по погашению долга. Титульное обеспечение включает в себя сделки, имеющие различную договорную природу, в том числе договоры купли-продажи, аренды и пр., однако при этом они полностью подпадают под вышеуказанное определение. Форма сделки в данном случае служит лишь прикрытием для ее кредитной составляющей.
Указанные конструкции появились ввиду недовольства в коммерческой практике "обременительными" условиями залога. Это послужило основанием для того, чтобы стороны сами стали разрабатывать договорные конструкции по типу залога, при этом убирая все "несимпатичные" для себя условия. Распространившись на практике, такие конструкции получили законодательное закрепление, обосновавшись в разделах об отдельных договорах.
Однако через годы применения титульного обеспечения на практике стало понятно, что соглашение между должником и кредитором, которому в обеспечительных целях предоставлено полноценное право собственности, бьет не только по интересам должника, но и по интересам его кредиторов. К такому результату преимущественно привели блокирование применения норм о залоге и отсутствие детального регулирования новоиспеченных конструкций. В связи с этим защита участников договоров, опосредующих титульное обеспечение, а также третьих лиц может быть достигнута только за счет системного и обдуманного законодательного регулирования, которое создаст резервные нормы на тот случай, если стороны не предусмотрят в договоре соответствующее применимое правило.
Распространенным мировым подходом является создание единого режима для обеспечительных прав, который позволяет рассматривать различные сделки, выполняющие экономическую функцию обеспечения, независимо от их формы, как обеспечительные механизмы и определять их как таковые в различных ситуациях, в том числе связанных с банкротством. Тем самым происходит способствование применению конструкций обеспечения, поскольку все сделки, предоставляющие обеспечительные права кредитору, трактуются одинаковым образом.
Коммерческому обороту свойственно удваивать сущности. Задача науки заключается в том, чтобы обнаруживать во вновь создаваемых конструкциях обеспечительные черты, давать им квалификацию и подводить под применение норм о залоге, отражающих наиболее удачный компромисс между интересами кредиторов и должников. При таком отношении у судов остаются два варианта: либо применять к обеспечительным конструкциями положения о залоге, либо исходить из отрицания решений, свойственных залоговому праву. Второй путь представляется в корне неправильным, и, как было показано в настоящей статье, он несвойствен ни одному правопорядку.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
2 сентября 2019 г.
Проект Федерального закона № 785806-7 "О праве собственности на гаражи и гаражных объединениях"

Вопросы гаражного строительства, оформления прав на гаражи и формы объединений граждан в целях реализации цели по возведению данных объектов являются традиционно актуальными для физических и юридических лиц. Принятие законопроекта способно снять правовую неопределенность статуса гаражей и машино-мест, а также статуса объединений их собственников. Это, в свою очередь, положительно скажется на развитии гражданского оборота в целом и послужит стимулом для развития гаражного строительства.

20 августа 2019 г.
Проект Федерального закона № 778269-7 "О внесении изменения в статью 52 Федерального закона "О защите конкуренции"

В настоящее время количество антиконкурентных нарушений продолжает оставаться высоким. С целью оперативного устранения выявленных нарушений законопроектом предлагается установить, что в случае принятия заявления об обжаловании предписания антимонопольного органа к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа, выданного органу государственной власти или органу местного самоуправления, не приостанавливается (если иное не предусмотрено судебным актом).

12 августа 2019 г.
Проект Федерального закона № 771509-7 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части наделения Правительства РФ полномочием на утверждение требований к форме и содержанию годовых отчетов о выполнении программ деятельности государственных корпораций (компаний), публично-правовых компаний"

Законопроектом предлагается внести в Налоговый кодекс РФ изменения, предусматривающие, что в случае безвозмездной передачи органам государственной власти имущества, приобретенного (созданного) за счет средств субсидии, налогоплательщик вправе наравне с признанием внереализационного дохода в виде сумм субсидии в порядке пункта 4.1 статьи 271 НК РФ также признавать расход в виде стоимости безвозмездно передаваемого имущества.

7 августа 2019 г.
Проект Федерального закона № 770765-7 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования отношений, связанных с созданием искусственных земельных участков, созданных на водных объектах, находящихся в федеральной собственности"

Законопроект, в частности, предусматривает внесение изменений  в части исключения положений о проведении аукциона на право создания искусственного земельного участка на водном объекте, регламентации вопросов, связанных с созданием искусственных земельных участков на водных объектах, находящихся в федеральной собственности, в том числе при создании морского порта и расширении его территории.

4 августа 2019 г.
Вступил в силу Федеральный закон от 3 августа 2018 г. N 320-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью данного Закона является стимулирование добровольного страхования жилья граждан. Законом устанавливается, что органы государственной власти субъектов РФ вправе разрабатывать, утверждать и реализовывать программы организации возмещения ущерба, причиненного расположенным на территориях субъектов РФ жилым помещениям граждан, с использованием механизма добровольного страхования.

В центре внимания:

Акты высших судебных органов как средство гармонизации российского гражданского процессуального права (Самсонов Н.В.)

Дата размещения статьи: 21.08.2019

К вопросу об отмене экспортной пошлины на нефть и нефтепродукты (Горбунова Е.Н.)

Дата размещения статьи: 21.08.2019

Особые пошлины: практика применения антидемпинговых, компенсационных и специальных пошлин (Мокров Г.Г.)

Дата размещения статьи: 21.08.2019

Правовое обеспечение учета экологических требований при территориальном планировании (Кичигин Н.В.)

Дата размещения статьи: 21.08.2019

Порядок осуществления контроля за расходами отдельных категорий лиц: проблемы и пути решения (Цирин А.М., Севальнев В.В.)

Дата размещения статьи: 21.08.2019