Быстрая навигация: Каталог статей Отдельные виды предпринимательской деятельности Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (госзакупки). Федеральная контрактная система Основные изменения правового регулирования отбора исполнителей государственных и муниципальных заказов посредством аукционов (Щербаков В.А.)

Основные изменения правового регулирования отбора исполнителей государственных и муниципальных заказов посредством аукционов (Щербаков В.А.)

Дата размещения статьи: 14.05.2016

Государство в экономике Российской Федерации является весьма важным, крупным хозяйствующим субъектом и, как следствие, крупнейшим закупщиком товаров, работ и услуг. Объем финансовых средств, направляемых на закупку продукции, работ или услуг для государственных и муниципальных нужд, в последнее время неуклонно увеличивается. В связи с этим увеличивается и количество частных субъектов гражданского оборота, желающих принять участие в размещении заказов, как исполнителей.

Вопрос правового регулирования размещения государственных и муниципальных заказов, а именно отбора исполнителей, имеет в современной государственности Российской Федерации определенную историю. Долгое время различные нормативные акты (законы, указы и т.д.), регулируя "арсенал" средств размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, зачастую приходили в противоречие, создавая неоднородную картину правового урегулирования вопроса.
Своего рода кодификация правил о размещении государственных и муниципальных заказов, отбора исполнителей заказа имела место в утратившем на сегодняшний день юридическую силу Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Федеральный закон о размещении государственных заказов). Данный акт урегулировал применение многих форм размещения государственных (муниципальных) заказов, признанных современным законодательством, в частности аукцион, но отменил некоторые прежние формы, например двухэтапный конкурс.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2005. N 163.

На сегодняшний день в этой области правового регулирования действует другой основной акт. Это Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <2> (далее - ФЗ N 44-ФЗ). Именно ФЗ N 44-ФЗ отменил действие Федерального закона о размещении государственных заказов, расширив видовое разнообразие процедур отбора исполнителей заказов, в том числе вернув после многолетнего отсутствия в правовое поле уже упомянутый двухэтапный конкурс. Как и прежний Федеральный закон, ФЗ N 44-ФЗ опирается на Конституцию РФ <3>, Гражданский кодекс (далее - ГК РФ), Бюджетный кодекс <4> и другие специализированные федеральные законы. Например, закупка товаров для нужд обороны страны производится не только в соответствии с ФЗ N 44-ФЗ, но и исходя из специального Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" <5>.
--------------------------------
<2> Российская газета. 2013. N 80.
<3> Российская газета. 1993. N 237.
<4> Российская газета. 1998. N 153 - 154.
<5> Российская газета. 2012. N 303.

Вместе с тем, так же как и предыдущий Закон, ФЗ N 44-ФЗ устанавливает свое главенство в правовом регулировании отношений в сфере закупок для государственных или муниципальных нужд - нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Федеральному закону о размещении государственных заказов (ч. 1 ст. 2).
Современное законодательство о размещении государственных и муниципальных заказов, как и раньше, признает использование аукциона как способа отбора исполнителей. Более того, действующей законодательной базой устанавливается возможность проведения не только открытого аукциона (что традиционно присутствовало в нормах права и характеризовало правила организации аукциона), но и аукциона в закрытой форме (ст. ст. 86 - 91 ФЗ N 44-ФЗ).
ГК РФ предусматривает такую форму проведения торгов, как аукцион. Однако необходимо отметить, что аукцион по ГК РФ обладает значительными отличиями от аукциона, принятого в ФЗ N 44-ФЗ (а до этого - в Федеральном законе о размещении государственных заказов): "Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену" (ч. 4 ст. 447 ГК РФ) <6>. В данном варианте аукцион направлен на максимальное повышение цены. Логика таких торгов отражает интересы продавца, что вполне понятно - его выгода состоит в продаже предмета торгов как можно дороже.
--------------------------------
<6> Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // Российская газета. 1994. N 238 - 239.

Однако, когда речь заходит о государственных и муниципальных закупках, такая логика, вполне естественно, не может удовлетворить интересы организатора, так как организатор - покупатель, интерес которого состоит в приобретении предмета торгов с минимальными финансовыми издержками. Поэтому законодательство о госзакупках "разворачивает" правовую конструкцию аукциона таким образом, что победитель должен выявляться методом максимального снижения цены.
Кроме того, ГК РФ предусматривает, так же как и ФЗ N 44-ФЗ, возможность проведения аукциона в открытой и закрытой форме: "Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми" (ч. 1 ст. 448 ГК РФ).
Рассмотрим подробнее положения, регулирующие организацию открытых аукционов.
Современный ФЗ N 44-ФЗ устанавливает только один вид открытого аукциона - аукцион в электронной форме (или электронный аукцион). Отметим, что прежнее законодательство признавало также и обычный, "бумажный" аукцион (глава 3 Федерального закона о размещении государственных заказов). Таким образом, в настоящее время обычный аукцион исключен из перечня процедур размещения государственных и муниципальных заказов.
Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. К участникам закупки предъявляются единые требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 ФЗ N 44-ФЗ).
Таким образом, определение электронного аукциона, рассмотренное в данной статье, из существенных условий сообщает лишь:
а) о неограниченном круге лиц-участников, к которым предъявляются единые требования;
б) о необходимости использования единой информационной системы (далее - ЕИС);
в) о проведении аукциона на электронной площадке определенного оператора.
Отметим, что прежний Федеральный закон о размещении государственных заказов рассматривал электронный аукцион как разновидность открытого ("бумажного") аукциона (ст. 41 Федерального закона о размещении государственных заказов). Открытый аукцион по данному акту рассматривался в тот период как "торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта" (ч. 1 ст. 32 Федерального закона о размещении государственных заказов). Таким образом, сразу же в определении задавалась цель аукциона - понижение цены закупки. Возможно, такое ясное установление цели - снижать стоимость, закрепленное в самом определении понятия электронного аукциона, является более приемлемым, это дает возможность участникам, принимающим участие в аукционе впервые, быстрее понять главные правила данной процедуры размещения заказов.
Впрочем, действующий ФЗ N 44-ФЗ в своих нормах также устанавливает правило о снижении цены. Однако сделано это не в определении, а в статье о правилах проведения аукциона: "электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта" (ч. 4 ст. 68 ФЗ N 44-ФЗ).
Отметим, что ФЗ N 44-ФЗ устанавливает новое правило о том, что государственный или муниципальный заказчик обязан провести закупку посредством электронного аукциона, если закупка касается товаров, работ и услуг, внесенных в специальный перечень, формируемый Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, утвержденный высшим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Однако здесь же законодатель разрешает сделать исключение из данного правила, если происходит закупка товаров, работ и услуг с помощью запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований ФЗ N 44-ФЗ. В свете данной оговорки следует предположить, что по наименованиям упомянутого правительственного списка все-таки действует указание о приоритетном проведении закупки через аукцион.
В случае если закупается объект, не внесенный в перечень, то заказчик по общему правилу не обязан проводить закупку через аукцион. Государственный или муниципальный закупщик вправе в этом случае выбирать процедуру закупки самостоятельно.
Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 г. N 2019-р <7> утвержден перечень товаров, работ и услуг, которые закупаются исключительно через аукцион. Таким образом, в данном вопросе на федеральном уровне вся требуемая нормативная база создана.
--------------------------------
<7> СЗ РФ. 2013. N 45. Ст. 5861.

Федеральное законодательство устанавливает также в качестве новаций два обязательных обстоятельства, определяющие возможность приобретать те или иные товары, работы, услуги посредством аукциона (ч. 2 ст. 59 ФЗ N 44-ФЗ). Если:
- существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;
- критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.
Таким образом, оговаривая объект закупки, законодатель требует наиболее точного его описания, однако никаких ясных параметров "точности", к сожалению, не установлено. Вместе с тем на стадии разработки ФЗ N 44-ФЗ авторами законопроекта предлагалось электронный аукцион применять только для простых, типовых товаров <8>. К сожалению, подобные уточнения не были помещены в перечень условий о предмете аукционной закупки.
--------------------------------
<8> Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2014. С. 276.

Как представляется, типизация продукции требует установления государственных стандартов, по которым ту или иную продукцию есть возможность классифицировать исходя из ее качества и конечного результата ее использования.
И определенный шаг в этом направлении законодателем был сделан. Так, приведенное выше распоряжение Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 г. N 2019-р устанавливает перечень кодов продукции по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002). Данный классификатор был утвержден Приказом Федерального агентства технического регулирования и метрологии от 22 ноября 2007 г. N 329-ст <9>. Однако мы полагаем, что классификация по экономическим видам деятельности, указанная в перечне Правительства, - это еще не ГОСТ, который дает возможность точно определить принадлежность продукции к тому или иному типу. В перечне продукция называется таким образом, что это дает возможность слишком широкого толкования ее свойств.
--------------------------------
<9> ИУС "Национальные стандарты". 2008. N 2.

Заметим, что в утратившем в настоящее время юридическую силу Федеральном законе о размещении государственных заказов также было введено условие об обязательном включении поставляемого объекта в перечень Правительства Российской Федерации (ч. 4 ст. 10 Федерального закона о размещении государственных заказов). Вместе с тем в той же статье Закон устанавливал еще одно правило: заказу через аукцион подлежали товары, работы, услуги, "которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам". Таким образом, закупаться могли "не уникальные товары, работы, услуги" <10>, для которых существует сформировавшийся, функционирующий рынок. Именно по этой причине можно было сравнивать, проводить сравнение цен по аналогам. Предыдущий Закон устанавливал, следовательно, три условия - стандартность объекта, цена, функционирующий рынок.
--------------------------------
<10> Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" / Отв. ред. А.А. Храмкин. М.: Юриспруденция, 2008. С. 50.

К сожалению, в действующем в настоящее время ФЗ N 44-ФЗ не нашли места прежние положения о стандартности объекта закупки и обязательности рыночной цены (в силу имеющегося рынка).
Рассмотрим закрытый аукцион как форму отбора поставщиков.
В отличие от Федерального закона о размещении государственных заказов в новом ФЗ N 44-ФЗ для правового регулирования закрытых (неконкурентных) процедур размещения государственных и муниципальных заказов установлен целый параграф (по сути, раздел) - § 5 "Закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)". В данном параграфе содержатся статьи, которые, как и в случае с открытым аукционом, устанавливают правила подачи и рассмотрения заявок на участие в аукционе, порядок проведения закрытого аукциона и заключения по его итогам контракта. Отметим, что в сравнении с прежним Законом правила, регулирующие закрытый аукцион, стали весьма подробными. Так, Федеральный закон о размещении государственных заказов содержал в себе всего лишь одну статью, посвященную данному вопросу, - ст. 39 "Особенности проведения закрытого аукциона".
Примечательно, что в ст. 86 ФЗ N 44-ФЗ дано определение понятия "закрытый аукцион", чего не было в Федеральном законе о размещении государственных заказов. Кроме того, в действующем Законе нет полноценного понятия открытого (электронного) аукциона - все элементы данного понятия генерируются посредством системного толкования разных статей ФЗ N 44-ФЗ.
Итак, "под закрытым аукционом понимается закрытый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем такого аукциона признается участник закрытого аукциона, предложивший наиболее низкую цену контракта" (ч. 1 ст. 86 ФЗ N 44-ФЗ). Данное определение сразу же устанавливает цель процедуры - определение победителя, у которого самая недорогая продукция.
Закрытость процедур, по сути, означает допуск к участию в отборе не всех желающих. Статья 84 ч. 1 ФЗ N 44-ФЗ - "Особенности применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" закрепляет следующее правило: в случае принятия решения о применении закрытых процедур отбора информация о закупках направляется "ограниченному кругу лиц, которые соответствуют требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, и способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг".
Отметим, что любая из закрытых процедур обора, включая и закрытый аукцион, носит явно не конкурентный характер, способствует относительной монополизации данного сегмента рынка. Поэтому законодательство устанавливает ограничения на применение таких процедур отбора. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 84 закрытые процедуры можно применять только в четырех случаях:
1) закупка товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну;
2) закупка товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта;
3) заключение контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации; на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране музейных предметов и музейных коллекций и других объектов, имеющих историческое, художественное или иное культурное значение;
4) закупка услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов.
Отметим, что хотя Федеральный закон о размещении государственных заказов и предусматривал возможность проведения закрытых процедур (закрытый конкурс, закрытый аукцион), ограничения на их проведение были урегулированы несколько уже и не столь детально. Так, в ч. 2 ст. 32 данного Закона не указывалось о том, что сами сведения о нуждах, составляющие государственную тайну, а также услуги по уборке помещений судей и судебных приставов, услуги водителей данных лиц требуют проведения закрытого аукциона.
Одним из ключевых аспектов подобных ограничений являются сведения, составляющие государственную тайну. Эти вопросы регулируются специальным законодательством, в котором прежде всего необходимо выделить Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" <11> (далее - Закон о гостайне). Данным Законом в ст. 2 устанавливается, что "государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации". Кроме того, доступ к данной секретной информации может быть не у всех возможных исполнителей государственных заказов.
--------------------------------
<11> Российская газета. 1993. N 182.

В соответствии со ст. 4 Закона о гостайне Президент устанавливает перечень сведений, отнесенных к государственной тайне. В настоящее время такой перечень утвержден Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 <12>.
--------------------------------
<12> Российская газета. 1995. N 246.

В качестве еще одного ограничителя, сдерживающего необоснованное применение закрытых процедур, в том числе и закрытый конкурс, является обязанность заказчика проводить согласование применения закрытых процедур определения поставщиков с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (ч. 3 ст. 84 ФЗ N 44-ФЗ). Отметим, что Порядок согласования применения закрытых процедур для определения поставщиков относительно недавно утвержден Приказом Минэкономразвития России от 31 марта 2015 г. N 189 <13>.
--------------------------------
<13> Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 06.05.2015).

Надо подчеркнуть, что действующим законодательством установлена правовая ответственность государственных и муниципальных заказчиков за нарушения при принятии решений о проведении закрытых процедур. Так, ч. 2.1 ст. 7.29 КоАП РФ <14> предусматривает за нарушения, предусмотренные статьей, в частности принятие решения о проведении закрытых отборочных процедур, в том числе закрытого аукциона, в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, или нарушение порядка и сроков направления в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок информации и документов для согласования применения закрытого способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), наказание в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей.
--------------------------------
<14> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // Российская газета. 2001. N 256.

Таким образом, современное правовое регулирование в области размещения государственных заказов посредством аукциона претерпело достаточно серьезные изменения (как и вся нормативная база в данной сфере). Вместе с тем с учетом того, как часто вносились изменения в прежний Федеральный закон о размещении государственных заказов, можно прогнозировать, что и новый ФЗ N 44-ФЗ также будет подвержен изменениям. Подтверждением этому может служить тот факт, что за три года, прошедшие с момента принятия ФЗ N 44-ФЗ, было принято 11 федеральных законов о внесении в него изменений.
Полагаем, что он и дальше будет совершенствоваться, становясь удобнее для всех сторон государственных и муниципальных договоров, позволяя сберечь больше государственных и муниципальных финансовых средств, пресекая коррупцию и кумовство.

Литература

1. Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2014. С. 276.
2. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" / Отв. ред. А.А. Храмкин. М.: Юриспруденция, 2008. С. 50.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
10 марта 2017 г.
Проект Федерального закона № 120190-7 "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации"

Законопроект направлен на совершенствование нормативно-правового регулирования в сфере градостроительства и устранение несоответствия разграничения полномочий в области градостроительной деятельности между органами местного самоуправления муниципальных районов и сельских поселений, а также повышение эффективности контроля за соблюдением органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности.

4 марта 2017 г.
Проект Федерального закона № 114268-7 "Об альтернативных видах моторного топлива"

Законопроектом устанавливаются правовые основы производства и использования альтернативных видов моторного топлива в Российской Федерации. Принятие законопроекта будет способствовать развитию экономики России, сельскохозяйственного производства и наращиванию экспортного потенциала страны. Кроме того, это позволит снизить стоимость грузовых и пассажирских перевозок и улучшить экологическую обстановку в городах Российской Федерации.

28 февраля 2017 г.
Проект Федерального закона № 112351-7 "О внесении изменений в статью 28 Федерального закона "О государственной регистрации недвижимости"

Законопроект разработан в целях урегулирования вопросов, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также совершенствования применения норм Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости".

22 февраля 2017 г.
Проект федерального закона № 108659-7 "О внесении изменений в ФЗ "О лотереях" и ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российско

Законопроект направлен на ограничение кредитными организациями, банковскими платежными агентами, банковскими платежными субагентами, платежными агентами переводов и приема денежных средств в пользу лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр, деятельность по организации и проведению лотерей с нарушением законодательства Российской Федерации.

11 февраля 2017 г.
Проект Федерального закона № 98787-7 "О внесении изменения в статью 16 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития)

Основная цель законопроекта - защитить людей от воздействия рекламных и маркетинговых кампаний производителей и торговых сетей, направленных на повышение покупательского спроса на алкоголь. 

В центре внимания:

Госзакупки-2017 (Тюпа В.)

Дата размещения статьи: 06.03.2017

Правовые проблемы одностороннего отказа от исполнения государственного контракта (Жабровский Р.А.)

Дата размещения статьи: 25.01.2017

Предложения по совершенствованию системы мер пресечения обхода закона в сфере государственных (муниципальных) закупок (Баринова Е.С.)

Дата размещения статьи: 09.12.2016

Обход закона в российских государственных и муниципальных закупках (Курц Н.А.)

Дата размещения статьи: 01.12.2016

Гарантия предоставляется. В 2016 году произойдут законодательные изменения в сфере госзакупок, связанные с банковскими гарантиями (Трушина Н.)

Дата размещения статьи: 14.10.2016