Быстрая навигация: Каталог статей Общие вопросы предпринимательской деятельности Несостоятельность (банкротство) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей Трансграничная несостоятельность - 2016: обновленное руководство по вопросам трансграничного банкротства (Брукс С., Бернберг И.Д., Лэнц Р.Д.)

Трансграничная несостоятельность - 2016: обновленное руководство по вопросам трансграничного банкротства (Брукс С., Бернберг И.Д., Лэнц Р.Д.)

Дата размещения статьи: 16.05.2017

I. Введение

Закон о предотвращении злоупотребления банкротством и защите прав потребителей (далее - Закон) был принят 17 октября 2005 г. и включал в себя главу 15 - новую главу о банкротстве, в которой рассматриваются "вспомогательные и иные трансграничные дела". Глава 15 облегчает сотрудничество между США и иностранными государствами в рамках дел по транснациональному банкротству <1>.
--------------------------------
<1> Pub. L. No. 109-8, § 801 (2005).

Глава 15 была введена для имплементации Типового закона о трансграничной несостоятельности (далее - Типовой закон) <2>, разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ), и заменила собой бывшую статью 304 раздела 11 Свода законов США <3>. Она предназначалась для "создания эффективных механизмов рассмотрения дел о трансграничной несостоятельности" <4> и служила "исключительной возможностью для оказания дополнительной помощи разбирательствам, проводимым за рубежом, тем самым концентрируя контроль над данными вопросами в одном суде" <5>. Она также предназначалась для повышения правовой определенности, обеспечения справедливости и эффективности, защиты и максимизации ценности и способствования оздоровлению предприятий, испытывающих финансовые затруднения <6>.
--------------------------------
<2> См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности с Руководством по его применению и толкованию, U.N. Doc. A/CN.9/442 (19.12.1997, редакция от 2013 г.), доступен по адресу: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html (дата обращения: 10.01.2016).
<3> Дело Ad Hoc Group of Vitro Noteholders v. Vitro S.A.B. de C.V. (дело Vitro S.A.B. de C.V.), 701 F.3d 1031, 1043 (5th Cir. 2012) (ссылка на дело Ran, 607 F.3d 1017, 1020 (5th Cir. 2010); дело Iida v. Kitahara (дело Iida), 377 B.R. 243, 256 (B.A.P. 9th Cir. 2007)).
<4> Пункт (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.
<5> H.R. Rep. No. 109-31, pt. 1. П. 110 (2005), переиздано в 2005 U.S.C.C.A.N. 88, 178.
<6> Пункт (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.

Зачатки Типового закона были сформированы примерно пятьдесят лет тому назад, когда Генеральная Ассамблея ООН приняла Резолюцию 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г., на основе которой была создана ЮНСИТРАЛ. Задачей ЮНСИТРАЛ являлась дальнейшая "гармонизация и унификация законодательства о международной торговле, при этом учитывая интересы всех народов, в частности, в развивающихся странах в ходе обширного развития международной торговли" <7>. По мере расширения международной торговли в последующие десятилетия увеличилась и потребность в сотрудничестве и координации в случаях, когда предприятия закрывались или становились неплатежеспособными <8>.
--------------------------------
<7> G.A. Res. 52/158, U.N. Doc. A/52/649 (30.01.1998).
<8> На положения Типового закона оказали влияние дебаты и обсуждения, которые привели к принятию Регламента Европейского союза о несостоятельности N 1346/2000 от 29.05.2000 (далее - "Регламент ЕС о несостоятельности") (текст Регламента ЕС о несостоятельности доступен по адресу: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX:32000R1346 (дата обращения: 10.01.2016)).
Цель Регламента ЕС о несостоятельности заключается в обеспечении координации и определения взаимоотношений между странами - участницами Европейского союза в рамках дел о банкротстве. В 2011 году в отношении Регламента N 1346/2000/ЕС о процедурах несостоятельности была проведена Внешняя оценка с участием двадцати шести стран ЕС. Результаты Внешней оценки доступны по адресу: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/evaluation_insolvency_en.pdf (дата обращения: 10.01.2016). По результатам Оценки Регламент о несостоятельности "в целом считается успешным инструментом для координации процедур несостоятельности на территории стран - участниц ЕС" (Там же. П. 10).
Кроме того, в отчете об оценке отмечается, что за последние десять лет большинство стран-участниц адаптировало свое национальное законодательство с целью внедрения процедур реструктуризации и процедур по урегулированию задолженности должников по частноправовым обязательствам (Там же). Несмотря на то что страны - участницы ЕС приняли эти положения, результаты Оценки показывают, что им необходимо расширить сферу применения регламента о несостоятельности для включения досудебных процедур банкротства и гибридных процедур.

Считается, что Типовой закон является искусно разработанной основой дипломатии, которая способствует осуществлению хорошо управляемых и успешных процедур трансграничной реорганизации, несмотря на наличие противоположных интересов. Некоторые сказали бы, что это неуклюжая попытка учесть интересы всех конкурирующих сторон и успокоить тех, кто противится иностранному вмешательству или усложнению национального законодательства. Однако все согласны, что это необходимый и перспективный инструмент для управления сложными процедурами трансграничной несостоятельности во все более глобализированном мире экономики.
Глава 15 уравновешивает интересы, возможности и права различных (зачастую конкурирующих) сторон, вовлеченных в процедуру трансграничной несостоятельности. Это довольно деликатный и многогранный рецепт по точной настройке для организаций, судов, кредиторов и должников из различных стран. Статья 1508 раздела 11 главы 15 Свода законов США требует от суда "рассматривать ее международное происхождение и необходимость способствовать применению данной главы в соответствии с порядком применения аналогичных законов, принятых в иностранных юрисдикциях" <9>.
--------------------------------
<9> Статья 1508 раздела 11 Свода законов США.

Данный текст является дополнением к статье, подготовленной спустя два года после вступления в силу главы 15 (далее - "первоначальная статья") <10>. В первоначальной статье была сделана попытка объяснить и упростить этот инновационный и сложный новый закон. Суды истолковывали данный закон последовательно и в соответствии с намерением Конгресса США способствовать взаимности и международному сотрудничеству в рамках процедуры трансграничной несостоятельности. Однако одиннадцать лет спустя глава 15 оказалась запутанной и несколько спорной. Аналогично первоначальной статье цель настоящей статьи заключается в том, чтобы уделить основное внимание и расширить (1) назначение, (2) специальную терминологию, а также (3) имплементацию главы 15, так же как и (4) практические реалии главы 15 <11>.
--------------------------------
<10> См.: Hon. Sidney B. Brooks, Transnational Insolvency 101: Guide to Cross-Border Bankruptcy Proceeding, доступно по адресу: http://www.iiiglobal.org/node/1580 (дата обращения: 10.01.2016).
<11> Настоящая статья содержит анализ и общий обзор главы 15 и уделяет особое внимание аспектам главы 15, которые рассматриваются и становятся предметом судебного разбирательства наиболее часто. Она не является всеобъемлющим или широким обсуждением эволюции главы 15 с 2005 года.

II. Назначение главы 15

Глава 15 была принята для включения Типового закона и обеспечения эффективного и действенного механизма для ведения дел по трансграничной несостоятельности. Из цели принятия главы 15 вытекают пять задач, которые кодифицированы в ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.
Данные пять задач являются следующими:
1) способствование сотрудничеству и коммуникации между судами США и иностранными судами в рамках дел по трансграничной несостоятельности <12>;
--------------------------------
<12> Подпункт (1) п. (a) ст 1501 раздела 11 Свода законов США. Несмотря на упоминание во всех статьях главы 15, элементы сотрудничества прямо рассматриваются в ст. ст. 1503, 1508 - 1509, 1525 - 1527, 1529 - 1530 раздела 11 Свода законов США.

2) создание большей правовой определенности для торговли и инвестиций <13>;
--------------------------------
<13> Подпункт (2) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США. К статьям, в которых рассматривается правовая определенность, среди прочих, относятся ст. ст. 15*-05, 1513, 1518, 1522 - 1523, 1532 раздела 11 Свода законов США.

3) обеспечение справедливого и эффективного администрирования дел по трансграничной несостоятельности <14>;
--------------------------------
<14> Подпункт (3) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США. Например, административные элементы рассматриваются в ст. ст. 1505, 1507, 1509, 1512, 1514, 1518 - 1523, 1532 раздела 11 Свода законов США.

4) обеспечение лучшей защиты и максимизирование стоимости активов должника <15>;
--------------------------------
<15> Подпункт (4) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США. Вопросы обеспечения защиты и максимальной стоимости активов должника рассматриваются среди прочих в ст. ст. 1522 - 1523, 1532 раздела 11 Свода законов США.

5) продвижение и способствование оздоровлению предприятий, испытывающих финансовые затруднения, сохранение рабочих мест и защита инвестиций <16>.
--------------------------------
<16> Подпункт (5) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.

Данные задачи будут проиллюстрированы и более подробно освещены ниже в данной статье, а также при имплементации раздела, касающегося главы 15.

III. Ключевые специальные термины главы 15

В главе 15 приведен набор понятий и фраз для понимания и имплементации закона. Данные новые понятия и фразы находятся в процессе развития и обкатки в рамках судебной практики, но понимание их является существенным для имплементации главы 15. В уникальный лексикон главы 15 входят следующие понятия:
Должник.
Одно из знакомых ключевых понятий - это "должник". Однако понятие "должник" в главе 15 отличается от понятия "должник" в любой другой главе Кодекса о банкротстве <17>. В главе 15 "должник" означает "любое юридическое лицо, являющееся объектом иностранных разбирательств" <18>. Как отмечается в Отчете Палаты представителей Конгресса США в отношении Закона:
--------------------------------
<17> Сравните п. (13) ст. 101 раздела 11 Свода законов США с п. (1) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.
<18> Пункт (1) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

"Понятию "должник" в данной главе дается специальное определение. Данное определение не исходит из Типового закона, но оно необходимо для устранения потребности неоднократно ссылаться на "такого же должника, как и в рамках иностранных разбирательств" <19>.
--------------------------------
<19> H.R. Rep. No. 109-31, 109th Cong., 1st Sess. 1502 (2005).

Данное определение требует, чтобы суд "смотрел за пределы США и признавал, что рассматриваемое юридическое лицо уже находится под юрисдикцией иностранного суда" <20>. В данном отношении понятие "должник" имеет "международную перспективу" <21>. Более того, данное понятие является более узким и ограничительным, поскольку конкурсная масса не создается после начала применения главы 15 <22>.
--------------------------------
<20> Дело JSC BTA Bank, 434 B.R. 334 (Bankr. S.D.N.Y. 2010).
<21> Там же.
<22> George Klidonas, The International Scene Automatic Stay in Chapter 15: Global Stay Applicable only in Chapter 11 Cases, 29-9 ABIJ 38. 2010. Ноябрь. П. 39.

Немногие дела расширяют определение должника в главе 15 Кодекса о банкротстве. Но в недавнем решении Апелляционного суда второго округа по делу Drawbridge Special Opportunities Fund LP v. Barnet (In re Barnet) <23> установлено, что определение должника согласно ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США не исключает применение квалификационных требований, предъявляемых к должникам в других делах согласно Кодексу о банкротстве по ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США <24>.
--------------------------------
<23> Дело Drawbridge Special Opportunities Fund LP v. Barnet (Дело Barnet), 737 F.3d 238, 246 (2d Cir. 2013).
<24> Там же.

В статье 109(a) главы 11 установлено, что, "невзирая на любое другое положение настоящей статьи, только лицо, которое проживает или имеет постоянное место жительства, место нахождения или имущество в США, или муниципалитет может быть должником в соответствии с настоящей главой [Кодекса о банкротстве]" <25>. В деле Barnet суд решил, что иностранный представитель не вправе добиваться признания или заявлять иные требования по главе 15, если должник в рамках иностранных разбирательств не имеет постоянного места жительства, места нахождения или иного имущества в США <26>. Суд обосновал свой анализ буквальным толкованием статьи 109(a) раздела 11 Свода законов США, которая была изменена Законом в то же время, когда была принята глава 15, и которая предусматривает, что глава 1 Кодекса о банкротстве, включая ст. 109, применяется к главе 15 <27>.
--------------------------------
<25> Пункт (a) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<26> См. в целом дело Barnet, 737 F.3d. П. 238.
<27> Там же. П. 250.

До решения по делу Barnet суды повсеместно отказывали в применении статьи 109(a) раздела 11 Свода законов США. В деле Toft суд специально указал, что "квалификационные стандарты в ст. 109 для подачи иска в соответствии с различными главами Кодекса о банкротстве не требовали, чтобы должник в рамках иностранных разбирательств имел свое местонахождение или имущество в США" <28>. В деле British Am. Ins. Co. v. Fullerton суд аналогичным образом пришел к выводу, что "не существует необходимости того, чтобы должник имел какое-либо имущество в США, чтобы возбудить дело в соответствии с главой 15" <29>, отмечая, что "иногда исковые требования иностранного представителя ограничены способностью осуществлять истребование доказательств по статье 1521(a)(4)" <30>.
--------------------------------
<28> Дело Toft, 453 B.R. 186, 193 (Bankr. S.D.N.Y. 2011).
<29> Дело British Am. Ins. Co. Ltd., 488 B.R. 205, 228 (Bankr. S.D.Fla. 2013).
<30> Там же.

Статья 109 раздела 11 Свода законов США раскрывает, что, хотя определенные положения устанавливают дополнительные ограничения на то, кто может быть должником по всем другим главам Кодекса о банкротстве, т.е. главам 7 <31>, 9 <32>, 11 <33>, 12 <34> и 13 <35>, он не предлагает никаких дополнительных рекомендаций относительно квалификационных требований к должнику в деле по главе 15 <36>. Кроме того, ст. 1501 раздела 11 Свода законов США предусматривает, что глава 15 будет применяться в случаях, когда требуется содействие иностранного суда или иностранного представителя для иностранных разбирательств - якобы устраняя любое требование о том, чтобы должник имел имущество или место нахождения в США <37>.
--------------------------------
<31> См. п. (b) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<32> См. п. (c) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<33> См. п. (d) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<34> См. п. (f) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<35> См. п. (e) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<36> См. ст. 109 раздела 11 Свода законов США.
<37> Подпункт (1) п. (b) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.

Квалификационные требования являются новым вопросом в судебной практике касательно главы 15 <38>. Менее чем через неделю после вынесения Судом второго округа решения по делу Barnet Суд по делам о банкротстве штата Делавэр вынес противоречащее решение по делу Bemarmara Consulting A.S. <39> и удовлетворил исковые требования должника по главе 15, которые не соответствовали требованиям пункта (a) ст. 109 <40>. В деле Bemarmara суд пришел к выводу, что "применение пункта (a) ст. 109 в контексте главы 15 являлось ошибкой нотариуса, а... воля [законодателя] заключалась в том, что ст. 109(a) применяться не будет" <41>.
--------------------------------
<38> Так, некоторые считают, что Суд второго округа допустил ошибку в деле Bamet, не признав статью 1508 и вместо нее применив требования к признанию, которые выходят за пределы сферы действия раздела 1517. Конгрессу было предложено внести изменения в п. (a) статьи 103 для того, чтобы не допустить, чтобы какой-либо другой окружной суд не пришел к таким же выводам. См.: Daniel M. Glosband & Jay Lawrence Westbrook, Opinion: No Debtor "Presence" Is Required for Chapter 15 Recognition, 34-May Am. Bankr. Inst. J. 24 (2015).
<39> Дело Bemarmara Consulting A.S., дело N 13-13037 (KG) (Bankr. D. Del. Dec. 17, 2013).
<40> См.: R. Adam Swick and Paul Harle, Section 109(a)'s Jurisdictional Requirements Applied to Chapter 15, 33-3 ABIJ 30, март 2014 (ссылки на Tom Hals, Chapter 15 Ruling in Delaware Splits with 2nd Circuit, Reuters Legal (Jan. 16, 2014) (внутренняя ссылка опущена)).
<41> Там же.

Но в том же деле Barnet говорится о том, как иностранные представители ответили на решение Суда второго округа и подали второе заявление с требованием признания разбирательств в Австралии <42>. На этот раз должник Octaviar мог специально выявить основания для иска к юридическим лицам в США и выплатил гонорар в размере $10000 своему адвокату в США <43>. Иностранные представители подчеркнули данные факторы, чтобы показать свое имущество в США в значении статьи 109(a) Кодекса о банкротстве <44>. И с данными фактами иностранные представители успешно добились признания во второй раз <45>.
--------------------------------
<42> См.: дело Octaviar Admin. Pty, Ltd., 511 B.R. 361, 367-68 (Bankr. S.D.N.Y. 2014). Компания Barnet является иностранным представителем, назначенным для управления активами иностранной компании-должника Octaviar.
<43> Компания Octaviar провела процедуру раскрытия информации для поиска активов, выявления оснований для подачи исков и подачи исковых требований к конкретным ответчикам, несмотря на то что Суд второго округа отменил решение по делу Barnet. В дальнейшем должник возбудил дела в федеральном суде и суде штата для подачи повторного ходатайства в порядке главы 15. См.: дело Octaviar, 511 B.R. П. 370.
<44> См.: дело Octaviar Admin. Pty, Ltd., 511 B.R. П. 37073; дело Barnet, 737 F.3d at 238.
<45> Дело Octaviar, 511 B.R. П. 374-75.

В другом деле суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка пришел к выводу, что правомочность по ст. 109(a) требует наличия имущества в США без "расследования обстоятельств вокруг приобретения должником имущества" <46>. В деле SunTech иностранные управляющие предприняли несколько действий в соответствии с определением о назначении холдинговой компании для юридических лиц, преимущественно расположенных и ведущих деятельность в Китае, вынесенным Большим судом Каймановых островов <47>. Действия управляющих включали открытие банковского счета на Каймановых островах за один месяц до подачи заявления в соответствии с главой 15. Суд не нашел оснований по ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США расследовать то, каким образом должник приобрел имущество, или требовать наличия минимального количества имущества в США <48>. Суд также отклонил заявление о том, что должник действовал недобросовестно, и констатировал: "Толкование Кодекса о банкротстве таким образом, чтобы помешать неправомочному иностранному должнику установить правомочие для поддержки своих требований по главе 15, будет противоречить целям закона об обеспечении правовой определенности, максимизации стоимости, защиты кредиторов и других сторон и их интересов и оздоровления предприятий, испытывающих финансовые затруднения" <49>. Дело SunTech демонстрирует очень гибкий стандарт для правомочности и поддерживает иностранных должников, которые добиваются применения юрисдикции США по главе 15.
--------------------------------
<46> Дело SunTech Power Holdings Co., Ltd., 520 B.R. 399, 413 (Bankr. S.D.N.Y. 2014) (ссылки на дело Octaviar, 511 B.R. П. 373).
<47> Там же. П. 406-07.
<48> Там же. П. 412-13.
<49> Там же (ссылки на п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США).

Способствуя данному явно гибкому стандарту, тот же округ недавно установил, что включение оговорок о коллизионных нормах Нью-Йорка и выборе места проведения разбирательств в Нью-Йорке в рамках выпуска долговых инструментов удовлетворяет требованию наличия "имущества, входящего в конкурсную массу" <50>. В деле Berau Capital должник был должен более $450 млн по договору, регулируемому законодательством штата Нью-Йорк и включавшему оговорку о выборе места проведения разбирательств в Нью-Йорке. Данные договорные права являлись нематериальным имуществом должника, которое зафиксировало местонахождение договора в Нью-Йорке. Данная ситуация "вполне отвечала требованиям [п. (e) ст. 109]" <51>.
--------------------------------
<50> Дело Berau Capital Resources Pte Ltd., 540 B.R. 80, 82 (Bankr. S.D.N.Y. 2015) (рассмотрение вопроса о том, что договор с адвокатом, находящийся в распоряжении Нью-Йоркского адвоката иностранного представителя, является достаточным основанием для правомочности, независимо от наличия долгового соглашения).
<51> Там же. П. *3.

Иностранный суд.
"Иностранный суд" согласно определению в п. 3 ст. 1502 раздела 11 Свода законов США является судом, как мы понимаем это в США, но также включает административные ведомства, которые в некоторых иностранных юрисдикциях контролируют процесс несостоятельности. Таким образом, "иностранный суд" согласно главе 15 не обязательно должен быть фактическим "судом", но также может быть и "иным органом, уполномоченным осуществлять контроль или надзор за иностранными разбирательствами". Таким образом, включение других органов в широкое определение "иностранного суда" мало рассматривается в рамках судебной практики по главе 15 <52>.
--------------------------------
<52> Там же.

Иностранные разбирательства.
Понятие "иностранное разбирательство" встречается не в п. 1502 раздела 11 Свода законов США, а в п. 23 ст. 101 раздела 11 Свода законов США. "Иностранное разбирательство" - это:
коллективное судебное или административное разбирательство в иностранном государстве, в том числе промежуточное разбирательство, по законодательству о несостоятельности или урегулировании задолженности, в рамках которого осуществляется контроль или надзор над имуществом или деятельностью должника со стороны иностранного суда для целей реорганизации и ликвидации <53>.
--------------------------------
<53> Пункт (23) ст. 101 раздела 11 Свода законов США ("Термин "иностранное разбирательство" означает коллективное судебное или административное разбирательство в иностранном государстве, включая промежуточное разбирательство, в соответствии с законодательством о несостоятельности или урегулировании задолженности, в рамках которого активы и деятельность должника находятся под контролем или надзором иностранного суда для целей реорганизации или ликвидации"); см. также Отчет Палаты представителей Конгресса США по закону "о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей" 2005 года, H.R. Rep. No. 109-31, pt. 1, at 110 (2005), переиздан в 2005 U.S.C.C.A.N. 88, 170 (рассмотрение вопроса об определении терминов, включая термин "иностранный суд", как если бы он был адаптирован без изменений из Типового закона).

"Иностранное разбирательство" - это дело о банкротстве или несостоятельности (судебное или административное), которое рассматривается "иностранным судом". Для того чтобы разбирательство считалось "коллективным" в значении "иностранного разбирательства", оно должно быть "начато в интересах кредиторов в целом, а не в интересах единственного кредитора или класса кредиторов" <54>.
--------------------------------
<54> Дело British Am. Ins. Co., 425 B.R. 884, 902 (Bankr. S.D.Fla. 2010).
[Т]ермин "коллективный" в п. (23) ст. 101 предусматривает рассмотрение и окончательное урегулирование требований различных классов кредиторов, а также возможность привлечения кредиторов к участию в иностранном разбирательстве. Для целей настоящего анализа может иметь значение направление уведомления кредиторам, в том числе кредиторам, права требования которых не обеспечены. При определении вопроса о том, является ли отдельное иностранное разбирательство коллективным в порядке, предусмотренном п. (23) ст. 101, следует рассмотреть положения закона, регулирующего иностранное разбирательство, и параметры отдельного разбирательства, которые охарактеризованы, например, в определениях иностранного суда, в котором ведется рассмотрение дела.

Определение иностранного разбирательства требует, чтобы оно проводилось таким образом, чтобы обеспечить осуществление контроля и надзора над имуществом и деятельностью должника со стороны иностранного суда. В деле Betacorp, Ltd. <55>, суд по делам о банкротстве Округа Невада использовал определение "иностранного суда" по п. 3 ст. 1502 раздела 11 Свода законов США для толкования "иностранного разбирательства" по п. 23 ст. 101 раздела 11 Свода законов США и пришел к выводу, что "иностранный суд" включает в себя любые компетентные органы помимо суда <56>. Суд отметил в сноске, что разделение определений "иностранного разбирательства" и "иностранного суда" в главе 1 и 15 Кодекса о банкротстве "не приводится с намерением ограничить предмет ["иностранного разбирательства]" <57>. Суд пришел к выводу, что:
--------------------------------
<55> Дело Betacorp, Ltd., 400 B.R. 266 (Bankr. D. Nev. 2009).
<56> Там же. П. 283-84.
<57> Там же. П. 283 (сноска 23).

поручение в статье 1501(a) заключается в том, чтобы толковать главу 15 в соответствии с Типовым законом и обеспечить, среди прочего, "большую правовую определенность". Такая определенность была бы подорвана, если бы суды в США отказывались признавать в качестве иностранных разбирательств иностранные процедуры ликвидации и реорганизации лишь потому, что их осуществляет управляющее агентство, а не судебное должностное лицо <58>.
--------------------------------
<58> Там же. См. также дело Tradex Swiss AG, 384 B.R. 34, 42 (Bankr. D. Mass. 2008) (Федеральная банковская комиссия Швейцарии была признана иностранным судом в порядке главы 15, поскольку она осуществляет контроль и надзор за ликвидацией организаций (таких как должник), осуществляющих свою деятельность в области брокерской торговли).

Суд признал, что назначение индивидуальных ликвидаторов в случае должника по австралийскому законодательству было осуществлено иностранным судом в контексте "иностранного разбирательства" <59>. Невзирая на дискуссию в деле Betacorp, Ltd., суды обычно лишь вскользь упоминают то, является ли разбирательство "иностранным разбирательством", уделяя большее внимание тому, является ли иностранное разбирательство "основным иностранным разбирательством" или "неосновным иностранным разбирательством" для целей признания. Это объясняется ниже в определениях "основного иностранного разбирательства" и "неосновного иностранного разбирательства".
--------------------------------
<59> См.: Там же. П. 284.

Иностранный представитель.
Понятие "иностранный представитель" встречается не в ст. 1502 раздела 11 Свода законов США, а в п. 24 ст. 101 раздела 11 Свода законов США. "Иностранный представитель" - это:
физическое или юридическое лицо, в том числе назначенное на временной основе, уполномоченное в рамках иностранного разбирательства осуществлять реорганизацию или ликвидацию имущества или деятельности должника или выступать в качестве представителя такого иностранного разбирательства <60>.
--------------------------------
<60> Пункт (24) ст. 101 раздела 11 Свода законов США. Типовой закон предусматривает, что иностранный представитель, обращающийся с заявлением о признании, должен являться "физическим или юридическим лицом в значении п. (d) ст. 2" раздела 17 Модельного закона. Пункт (d) ст. 2 содержит определение термина "иностранный представитель", который означает "физическое или юридическое лицо, в том числе назначенное на временной основе, уполномоченное в рамках иностранного разбирательства осуществлять реорганизацию или ликвидацию имущества или деятельности должника или выступать в качестве представителя такого иностранного разбирательства". Интересно заметить, что из этого следует необходимость внесения технических поправок к статье 101 для того, чтобы дополнить ее термином "юридическое лицо" ("body"). Определение термина "лицо" ("person") содержится в п. (41) ст. 101 раздела 11 Свода законов США, тогда как термину "юридическое лицо" ("body") не дано определение в Кодексе о банкротстве. Ссылка на термин "юридическое лицо" ("body") также содержится в п. (a) ст. 1516, подп. (2) п. (a) ст. 1517 и п. (1) ст. 1527 раздела 11 Свода законов США без ссылки на определение этого термина.

Иными словами, иностранный представитель - это назначенный агент, уполномоченный вести иностранное разбирательство и представлять интересы должника в судах США и иных иностранных судах.
После начала иностранного разбирательства иностранный представитель может запросить суд в США признать такое разбирательство согласно главе 15. "Признание иностранным судом представителей, назначенных в ходе процедуры банкротства или ликвидации за рубежом, является вопросом взаимности - это подтверждение действительности иностранного разбирательства" <61>. После своего признания иностранный представитель может выступать в качестве истца и ответчика в США и заявлять исковые требования непосредственно в суды США, а глава 15 дает право иностранному представителю на взаимность и сотрудничество со стороны всех судов США <62>.
--------------------------------
<61> Дело Reserve Int'l Liquidity Fund, Ltd. v. Caxton Int'l Ltd., No. 09cv9021(PGG), 2010 WL 1779282. П. *5 (S.D.N.Y. Apr. 29, 2010); (ссылка на дело Finanz AG Zurich v. Banco Economico S.A., 192 F.3d 240, 246 (2d Cir. 1999)).
<62> Статья 1509 раздела 11 Свода законов США; См. дело OAS, S.A., 533 B.R. 83, 99-100 (Bankr. S.D.N.Y. 2015) (суд пришел к выводу о том, что в Кодексе США о банкротстве не содержится требование о судебном одобрении и назначении иностранного представителя для предоставления ему полномочий на осуществление действий).

Основное иностранное разбирательство.
"Основное иностранное разбирательство" определено как "иностранное разбирательство, ведущееся в государстве, которое является для должника местом его основной деятельности" <63>. Как только основное иностранное разбирательство будет признано, то к мультинациональным банкротствам применяется автоматическая приостановка, предусмотренная п. 362 раздела 11 Свода законов США "в отношении должника и имущества должника, которое относится к территориальной подсудности США" <64>. Однако при этом конкурсная масса не создается, что делает главу 15 уникальной среди остальных глав Свода законов США, посвященных банкротству <65>. Статья 541 раздела 11 не входит в состав статей Кодекса о банкротстве, которые вступают в силу после признания согласно ст. 1520 раздела 11 Свода законов США <66>. Иначе говоря, ст. 541(a) раздела 11 признает "имущество, входящее в состав конкурсной массы" как защищенное, тогда как ст. 1520 раздела 11 Свода законов США признает "имущество должника" как защищенное <67>. Однако суды посчитали непримечательным предположение о том, что имущество может быть имуществом, входящим в конкурсную массу, а не имуществом должника, и наоборот <68>.
--------------------------------
<63> Пункт (4) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.
<64> Пункт (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США; см. также дело ABC Learning Centres, 728 F.3d 301, 311 (3d Cir. 2013).
<65> Дело British Am. Ins. Co. Ltd., 488 B.R. подп. 222-23 ("В рамках дела, возбужденного на основании главы 15 суд США исполняет только вспомогательную роль... С учетом того что суд США играет только вспомогательную роль в соответствии с требованиями главы 15, конкурсная масса не создается... [п.] (a) статьи 54, создание конкурсной массы не производится на основании любых других глав, за исключением главы 9").
<66> Дело Qimonda AG, 482 B.R. 879, 887 (Bankr. E.D.Va. 2012).
<67> Ср. п. (a) ст. 541 раздела 11 Свода законов США с подп. (1) п. (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.
<68> Дело ABC Learning Centres, 728 F.3d п. 313 (Истцы в рамках искового производства утверждают, что правовой титул без права пользования имуществом не может считаться "имуществом должника" в рамках разбирательства в порядке главы 15, поскольку оно не будет являться "имуществом, входящим в состав конкурсной массы" в соответствии с п. (d) ст. 541 раздела 11 Свода законов США, когда должник не имеет право на имущество по праву справедливости. Суд третьего округа счел эти доводы неубедительными, указав, что если должник имеет правовой титул без права пользования имуществом по праву справедливости, то такой правовой титул будет входить в состав конкурсной массы.

Определение "основного иностранного разбирательства" также вызвало крайнюю обеспокоенность у судов США, поскольку ключевое понятие "место основной деятельности" не определено в Кодексе о банкротстве <69>.
--------------------------------
<69> Дело Lavie v. Ran, 406 B.R. 277, 283 (S.D. Tex. 2009).

Центр основных интересов должника.
В Кодексе о банкротстве нет определения понятия "центр основных интересов должника". Как и предсказывалось в первоначальной статье, толкование того, что составляет "центр основных интересов" (далее - COMI) должника, часто становилось предметом судебных споров по главе 15. Вычленение COMI должника является ключевым фактором для достижения целей сотрудничества и содействия, предусмотренных главой 15. Как отмечалось выше, после признания в соответствии со ст. 1517 раздела 11 Свода законов США иностранный представитель может начать процедуру добровольного банкротства в соответствии со статьями 301 или 302 Кодекса о банкротстве, "если иностранное разбирательство является основным иностранным разбирательством" <70>. Кроме того, если иностранное разбирательство признается основным иностранным разбирательством, то вступает в силу ст. 1520 раздела 11 Свода законов США и применяется автоматическая приостановка, предусмотренная ст. 362 раздела 11 Свода законов США "в отношении должника и имущества должника, которое находится в рамках территориальной юрисдикции США" <71>.
--------------------------------
<70> Подп. (2) п. (a) ст. 1511 раздела 11 Свода законов США.
<71> Подп. (1) п. (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.

Несколько судов смоделировали критерий COMI должника на основе анализа "основного места коммерческой деятельности" <72>. Другие суды провели анализ COMI на основании критерия "руководящего центра", описанного в деле Верховного суда Hertz v. Friend <73>. Другие суды используют взвешенный перечень таких соображений, как:
--------------------------------
<72> Дело British Am. Ins. Co., 425 B.R. П. 908 - 909; дело Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd., 374 B.R. 122, 129 (Bankr. S.D.N.Y. 2007), aff'd, 389 B.R. 325 (S.D.N.Y. 2008); дело Tri-Continental Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 633 (Bankr. E.D.Ca. 2006).
<73> Дело Hertz v. Friend, 559 U.S. 77, 93 (2010); дело Fairfield Sentry Ltd., 440 B.R. 60 (Bankr. S.D.N.Y. 2010).

1) местонахождение головного офиса должника;
2) местонахождение лиц, которые фактически управляют деятельностью должника (может быть головной офис холдинговой компании);
3) местонахождение основных активов должника;
4) местонахождение большинства кредиторов должника или большинства кредиторов, на которых повлияет судебное дело;
5) юрисдикция, законодательство которой применяется к большинству споров;
6) ожидания третьих лиц в отношении нахождения COMI должника <74>.
--------------------------------
<74> Дело British Am. Isle of Venice (BVI), Ltd., 441 B.R. 713, 720 (Bankr. S.D.Fla. 2010); Дело Fairfield Sentry Ltd., 10 Civ. 7311 (GBD), 2011 WL 4357421, *4 (S.D.N.Y. 16.09.2011); дело Ran, 607 F. 1017, 1023 (5th Cir. 2010); Дело Millennium Global Emerging Credit Master Fund Ltd., 458 B.R. 63, 76, 77 (Bankr. S.D.N.Y. 2011).

Данные факторы не предполагались как исключительные или всеобъемлющие, и не все они должны быть выполнены в каждом случае <75>. Статья 1516 раздела 11, "Презумпция относительно признания", предусматривает в подпункте (c), что "в отсутствие доказательств обратного презюмируется, что место нахождения или место обычного проживания должника - физического лица является центром основных интересов должника" <76>. Из-за этого существует презумпция, что COMI находится по месту нахождения должника <77>. В соответствии с вводным абзацем ст. 1516(c) раздела 11 данную презумпцию можно опровергнуть <78>. История развития законодательства демонстрирует, что Конгресс предполагал, чтобы "конечное бремя относительно каждого элемента [признания] лежало на иностранном представителе, хотя суд и имеет право перенести это бремя в объеме, указанном в статье 1516" <79>. История развития законодательства также указывает, что установленная законом презумпция может служить основанием для рассмотрения серьезного спора в меньшем объеме: "презумпция о том, что место нахождения также является центром основных интересов должника, включена для скорости и удобства доказывания в тех случаях, когда не существует серьезных разногласий" <80>. Факторы COMI должны играть свою роль при опровержении данной презумпции <81>.
--------------------------------
<75> Дело British Am. Isle of Venice (BVI), Ltd., 441 B.R. П. 720.
<76> Пункт (c) ст. 1516 раздела 11 Свода законов США.
<77> Дело Millennium Global, 458 B.R. П. 76; дело Tri-Continental, 349 B.R. П. 635; дело Betacorp, 400 B.R. П. 285.
<78> Пункт (c) ст. 1516 раздела 11 Свода законов США ("В отсутствие доказательств об обратном..."); дело SPhinX, 351 B.R. 103, 117 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).
<79> H.R. Rep. 109-31, pt. 1, 109thCong.1stSess. П. п. 112 - 113 (2005).
<80> Там же.
<81> Дело SPhinX, 351 B.R. П. 117.

В настоящее время ведется спор о том, какая дата должна использоваться для установления COMI. В целом суды рассматривали две возможные даты: (1) дата подачи заявления в соответствии с главой 15, или (2) дата начала иностранных разбирательств.
Суды используют установленные законом методы толкования для оценки центра основных интересов <82>. В деле Ran суд пятого округа сначала рассматривал ст. 1502(4) раздела 11 Свода законов США, в которой дается определение основному иностранному разбирательству как "иностранное разбирательство, ведущееся в государстве, которое является для должника центром его основных интересов" <83>. Суд отметил: "Хотя ст. 1502 прямо не рассматривает временные рамки для определения COMI, грамматический контекст данной статьи дает суду определенное представление. Каждый смысловой глагол приводится в настоящем времени. Выбор Конгрессом настоящего времени требует от судов рассматривать определение COMI в настоящем времени, т.е. на момент подачи заявления о признании" <84>. Суд пятого округа пришел к выводу, полагаясь на дело Betacorp, что любая другая дата может создать возможность для серьезного противоречия с решением других судов: "Фактически многочисленные и нескончаемые запросы в отношении прошлых интересов должника могут привести к отказу в признании в стране, где на самом деле находятся интересы должника, просто потому, что в прошлом он осуществлял деятельность в какой-то стране на определенный момент до подачи или признания заявления" <85>.
--------------------------------
<82> Дело Ran, 607 F.3d. П. 1025 (положения главы 15 о физических лицах); дело Betacorp Ltd., 400 B.R. П. п. 290 - 292 (положения главы 15 о юридических лицах); дело British Am. Ins. Co. Ltd., 425 B.R. П. п. 909 - 911 (положения главы 15 о юридических лицах); дело Fairfield Sentry, Ltd., 440 B.R. П. 60 (положения главы 15 о юридических лицах).
<83> Пункт (4) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США; см. также дело Ran, 607 F.3d. П. 1025.
<84> Там же.
<85> Там же. П. 1026; Компания Betacorp сослалась на решение суда низшей инстанции по делу Ran., 400 B.R. П. 290-91 (ссылка на дело Ran, 390 B.R. 257, 264, n. 3 (Bankr. S.D. Tex. 2008)).

Дело Millennium Global отвергает данную логику. Суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка категорично заявил, что "использование даты заявления в соответствии с главой 15 не требуется "прямым текстом" закона и приводит к прямо противоположным результатам... В процессе по главе 15 дело в США является вспомогательным или вторичным по отношению к иностранному разбирательству" <86>. По нескольким причинам суд по делам о банкротстве пришел к выводу, что "существенной датой для определения вопроса COMI является дата начала иностранного разбирательства, в рамках которого заявляется требование о признании" <87>. В деле Millennium суд полагался на установленное законом толкование и историю развития законодательства при достижении данного вывода. Суд отклонил довод о том, что Кодекс о банкротстве указывает на дату заявления по главе 15, а не на дату начала иностранного разбирательства; вместо этого глава 15 "является вопросом случайного совпадения" <88>, а о COMI следует судить на основании даты возбуждения иностранной процедуры несостоятельности.
--------------------------------
<86> Дело Millennium Global, 458 B.R. П. 72; ст. 1504 раздела 11 Свода законов США; дело Toft, 453 B.R. 186, 192 (Bankr. S.D.N.Y. 2011); см. также дело Kemsley, 498 B.R. 346, 360 (Bank. S.D.N.Y. 2013).
<87> Дело Millennium Global, 458 B.R. П. 72.
<88> Там же.

В более недавнем деле тот же суд по делам о банкротстве определил, что иностранный управляющий может изменить COMI должника. Хотя должник в деле SunTech был учрежден на Каймановых островах, его COMI на момент возбуждения дела по главе 15 "не был очевидным", поскольку он не осуществлял деятельности на Каймановых островах <89>. Его исполнительные органы и операционные активы находились в Китае, а иностранный внешний управляющий централизовал деятельность должника на Каймановых островах. Таким образом суд установил, что COMI должника находится на Каймановых островах, и позволил его иностранным арбитражным управляющим разработать и предложить компромиссное соглашение с кредиторами должника, подать заявление по главе 15 или иным образом добиваться признания иностранного разбирательства и контролировать судебные разбирательства по имуществу должника среди прочих действий <90>. Суд не согласился с тем, что управляющие изменили COMI недобросовестно; вместо того чтобы открыть банковский счет на Каймановых островах исключительно для оплаты профессиональных услуг, суд счел эти и другие действия правомерными и рациональными для выполнения задач должника по реструктуризации <91>. Действия иностранных управляющих соответствовали их роли при ликвидации и требованиям определения о назначении их иностранными внешними управляющими <92>. Дело SunTech является одним из примеров успешного перевода мультинациональной компанией своего COMI в более благоприятную юрисдикцию.
--------------------------------
<89> Дело SunTech, 520 B.R. П. 416-17.
<90> Там же. П. 417-19.
<91> Там же. П. 419-20.
<92> Там же. П. 420.

В деле Fairfield Sentry Суд второго округа определял COMI должника, когда было подано заявление по главе 15 в США <93>. Результатом этого заключения явилось то, что "в случаях, когда иностранный представитель провел значительную предварительную работу для подачи заявления в США по управлению (или даже ликвидации) иностранного должника в юрисдикции, где была начата иностранная процедура банкротства (даже в юрисдикции нахождения почтового ящика), можно установить, что COMI переместился из первоначального основного места осуществления коммерческой деятельности иностранного должника в новое место" <94>. Таким образом, когда иностранный представитель перемещает место основной коммерческой деятельности должника в собственное местонахождение, то COMI "может находиться по месту нахождения иностранного представителя" <95>. Поэтому должники располагают средствами для признания в США процедуры банкротства с юрисдикцией по месту нахождения почтового ящика или разбирательств в юрисдикции, где находится зарегистрированный офис должника, хотя в этом месте он и не осуществляет никакой деятельности, если управляющие конкурсной массой в данных юрисдикциях проведут достаточную работу <96>. Но определение COMI должника также зависит от "исследования вопроса о том, имела ли место манипуляция данным процессом" <97>.
--------------------------------
<93> См.: дело Creative Fin. Ltd., 543 B.R. 498, 518 (Bankr. S.D.N.Y. 2016) (ссылка на дело Morning Mist Holdings Ltd. v. Krys (дело Fairfield Sentry Ltd.), 714 F.3d 127, 133-34 (2d Cir. 2013)).
<94> См.: Там же.
<95> См.: Там же. П. 519 (ссылка на дело Fairfield Sentry Ltd., 440 B.R. П. 65).
<96> См. Там же. П. 501 (ссылка на дело SPhinX, 351 B.R. П. 118); см. Там же. П. 518.
<97> См.: Там же. П. 519 (ссылка на дело Fairfield Sentry Ltd., 714 F.3d. П. 129).

Наконец, суды по делам о банкротстве также рассматривают "руководящий центр" должника или то место, где определяется и контролируется деятельность должника, для определения COMI должника <98>. Даже финансовые дочерние компании, учрежденные в отдельной стране из-за налоговых льгот, единственной целью которых является предоставление займов и передача в долг поступлений, могут иметь свой COMI в том же месте, что и их материнская компания в соответствии с критерием "руководящего центра" <99>.
--------------------------------
<98> Дело Fairfield Sentry Ltd., 714 F.3d. П. 138 (сноска 10).
<99> См.: дело OAS, S.A., 533 B.R. П. 101-03.

Неосновное иностранное разбирательство.
Аналогом "основного иностранного разбирательства" является "неосновное иностранное разбирательство", определенное в ст. 1502(5) раздела 11 Свода законов США как "иностранное разбирательство кроме основного иностранного разбирательства, проводимого в стране, где должник имеет свое представительство" <100>.
--------------------------------
<100> Пункт (5) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

Если центр основных интересов должника не находится в той же стране или месте, где проводится иностранное разбирательство, суд может признать иностранное разбирательство неосновным иностранным разбирательством <101>. Однако, чтобы получить признание в качестве неосновного иностранного разбирательства, должник обязан по крайней мере иметь "представительство" в иностранном государстве <102>. Поэтому в отличие от ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США дело не может быть признано, если единственным основанием для определения юрисдикции является местонахождение имущества в США <103>.
--------------------------------
<101> Дело Lavie, 406 B.R. П. 284.
<102> Там же.
<103> Там же.

Представительство.
В ст. 1502(2) раздела 11 приводится определение понятия "представительство" как "места операционной деятельности, где должник осуществляет постоянную экономическую деятельность". Определение понятия "представительство" играет главную роль в анализе суда при определении того, признает ли суд иностранное разбирательство в соответствии со ст. 1517(b) раздела 11 Свода законов США. Данное определение является системным сдвигом по отношению к квалификационным требованиям должника в Кодексе о банкротстве согласно ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США, где лицо может являться должником, если такое лицо "проживает или имеет постоянное место жительства, место осуществления деятельности или имущество в США". Таким образом, иностранное разбирательство не будет признано, если должник лишь имеет имущество в данной юрисдикции, но не имеет настоящего "представительства", осуществляющего деятельность. В отличие от COMI, "наличие "представительства", по сути, является фактическим вопросом, без каких-либо презумпций в его пользу" <104>.
--------------------------------
<104> Там же (ссылка на дело Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd, 389 B.R. 325, 338 (S.D.N.Y. 2008).

Суд по делам о банкротстве Южного округа Техаса пришел к выводу, что время для определения является временем подачи заявления по главе 15, полагаясь на дело Bear Stearns и дело SPhinX <105>. Данная логика исходит из окончательного вывода суда о том, что, "поскольку суды проводят анализ на наличие представительства, когда иностранный представитель подает заявление о признании, из этого следует, что суд должен оценить лишь те доказательства, которые существуют на момент подачи заявления в суд США" <106>. Суд рассмотрел текущие формулировки времени в ст. 1502(5) раздела 11 Свода законов США, определяющие "неосновное иностранное разбирательство", и в ст. 1502(2) раздела 11 Свода законов США, определяющие "представительство". Он пояснил, что "использование настоящего времени подразумевает, что анализ суда о наличии представительства должен быть сосредоточен на том, имеет ли должник представительство в иностранном государстве, когда иностранный представитель подает заявление о признании в соответствии с главой 15" <107>.
--------------------------------
<105> Дело Lavie, 406 B.R. П. 284 (ссылка на дело Bear Stearns, 389 B.R. П. 334 и дело SPhinX, Ltd., 351 B.R. П. 120, сноска 22).
<106> Там же. П. 285.
<107> Там же.

Признание.
В ст. 1502(7) раздела 11 Свода законов США приводится определение понятия "признание" как "вынесение определения о признании основного иностранного разбирательства или неосновного иностранного разбирательства в соответствии с данной главой". Признание является "пропуском" в суды США. Только после того, как суд США признает разбирательство, "иностранный представитель... может подать заявление в суд в США об удовлетворении таким судом его исковых требований" <108>.
--------------------------------
<108> Подпункт (2) п. (b) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США; дело Vitro S.A.B. de C.V., 701 F.3d. П. 1044; см. также United States v. J.A. Jones Constr. Grp., LLC, 333 B.R. 637, 638 (E.D.N.Y. 2005).

Признание должно состояться для того, чтобы иностранный представитель мог воспользоваться широким спектром средств правовой защиты, которые предоставляет глава 15. При рассмотрении вопроса о признании иностранного разбирательства и удовлетворении исковых требований необходимо, чтобы результат, полученный в рамках иностранной процедуры банкротства, был идентичен результату, который был бы получен в США. Достаточно, если результаты будут "сопоставимыми" <109>. Суд пятого округа утверждает, что иностранные законы не должны быть идентичными соответствующим законам в США, но просто не должны противоречить законам и правилам США <110>.
--------------------------------
<109> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1044; (ссылка на дело Schimmelpenninck, 183 F.3d 347, 364 (5th Cir. 1999) (применение п. (c) ст. 304 раздела 11 Свода законов США); дело Overseas Inns S.A. P.A. v. U.S., 911 F.2d 1146, 1149 (5th Cir. 1990) (применение ст. 304 раздела 11 Свода законов США к иностранному делу о банкротстве); дело Sivec SRL, 476 B.R. 310, 324 (Bankr. E.D. Okla. 2012) ("Факт того, что правила об очередности и классификации требований не могут являться идентичными, не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявления о применении принципа взаимности")).
<110> Дело Schimmelpenninck, 183 F.3d. П. 365.

IV. Имплементация

Сфера действия главы 15: Содействие проведению входящих и исходящих иностранных разбирательств.
Глава 15 содействует процессу и упрощает процесс, который ранее являлся обременительным, путем создания единой "точки доступа" для иностранного представителя в рамках иностранного разбирательства к правовой системе США - ко всем судам в США. Глава 15 создает образец для эффективного и быстрого "входящего" доступа к судебной системе США. Глава 15 также контролирует "исходящий" процесс. Глава 15 регулирует полномочия суда по делам о банкротстве в США и представителей в рамках этого процесса (т.е. конкурсных управляющих и должников во владении) действовать в иностранном государстве. Хотя данная статья посвящена "входящему" процессу, "исходящий процесс" также имеет большое значение и необходим для международного сотрудничества в рамках процедур несостоятельности. Глава 15 - это не односторонняя дорога, это двусторонний бульвар.
Глава 15 рассматривает вопросы об иностранных должниках, которые имеют имущество в США и которые могут заявить или против которых могут заявить исковые требования в США <111>. Важно, что по главе 15 нельзя возбудить дело о банкротстве. Также по ней нельзя создать конкурсную массу. Согласно главе 15 другие суды соответствующей юрисдикции могут применять персональную юрисдикцию в отношении должника или территориальную юрисдикцию в отношении иностранного имущества должника. Глава 15 защищает имущество должника на территории США и требует сотрудничества с иностранной процедурой несостоятельности. В отличие от других дел в соответствии с Кодексом о банкротстве, которые являются пленарными, а с их началом создается конкурсная масса, состоящая из всего имущества должника независимо от управления или местонахождения <112>, глава 15 наделяет суд широкой (но строго определенной) юрисдикцией в отношении имущества должника, находящегося на территории США. Здесь глава 15 выполняет вспомогательную функцию в отношении иностранного дела о несостоятельности, а иностранный суд осуществляет окончательный контроль над имуществом должника в случае несостоятельности.
--------------------------------
<111> См. дело JSC BTA Bank, 434 B.R. П. п. 347 - 348.
<112> См., например: Там же; см. также п. (a) ст. 541 раздела 11 Свода законов США, которая предусматривает, что "(a) Возбуждение дела по ст. ст. 301, 302 или 303 настоящего раздела является основанием для создания конкурсной массы. В состав такой конкурсной массы входит следующее имущество, независимо от места его нахождения и от того, в чьем распоряжении оно находится".

Краткое описание процесса признания иностранного разбирательства.
Процессом имплементации главы 15 для иностранной процедуры несостоятельности является признание: это создает "точку доступа" для иностранного представителя к правовой системе США. Признание иностранного разбирательства судом США является существенным. Данная процедура признания заметно отличает главу 15 от ее предшественника, ст. 304 раздела 11 Свода законов США, "делая разбирательство [по главе 15] функционально более похожим на... [подачу заявления о добровольном банкротстве] в других делах о банкротстве" <113>. Если иностранный представитель не подает заявление о признании и не получает его, то такой иностранный представитель не получает доступа к судебной системе США <114>. Однако, как только иностранное разбирательство получает признание, иностранный представитель может заявлять исковые требования в любой суд в США <115>. Как только признание получено, открывается "точка доступа", благодаря которой можно открыть любые двери.
--------------------------------
<113> Дело O'Sullivan v. Loy (дело Loy), 432 B.R. 551, 558 (E.D. Va. 2010) (внутренняя ссылка опущена).
<114> См., например: дело United States v. J.A. Jones Const. Group, LLC, 333 B.R. 637, 638-39 (E.D.N.Y. 2005).
<115> Дело Loy, 432 B.R. П. 555.

Процедура <116> в соответствии с главой 15 инициируется путем подачи заявления о признании иностранного разбирательства в соответствии со ст. 1515 раздела 11 Свода законов США <117>. "Главенство полномочий суда по делам о банкротстве над вспомогательной помощью обеспечивается для иностранного представителя, закрепляется [sic] разрешением для суда по делам о банкротстве вынести любое соответствующе решение, необходимое для того, чтобы препятствовать иностранному представителю в получении взаимности или сотрудничества в другом суде в США, если в признании будет отказано" <118>.
--------------------------------
<116> Там же. П. 556. Суд пришел к выводу о том, что дело в порядке главы 15, с учетом некоторых ограничений, действительно является "делом", возбужденным на основании заявления о признании, а не просто вспомогательным разбирательством.
<117> Статья 1504 раздела 11 Свода законов США; см. также ст. 1010 и подп. (1) п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства, которая устанавливает требования об уведомлении о подаче заявления о признании; см. также дело Loy, 432 B.R. П. 555. В деле Loy Суд рассмотрел условия "возбуждения дела" для целей заявления в порядке главы 15 и, в частности, сослался на сделки по выводу активов в соответствии с подп. (1) п. (a) ст. 549 раздела 11 Свода законов США. Суд в деле Loy пришел к выводу о том, что "для целей заявления в порядке главы 15 датой "возбуждения дела" на основании статьи 549 является дата подачи в Суд США по делам о банкротстве заявления о признании иностранного разбирательства". Признание иной даты в качестве даты "возбуждения дела" может привести к абсурдным результатам (Там же. П. 563). В конечном итоге суд принял решение, что сделка по передаче не является сделкой по выводу активов в значении подп. (1) п. (a) ст. 549 раздела 11 Свода законов США, поскольку она была совершена до даты подачи должником заявления о признании иностранного разбирательства и, соответственно, до даты возбуждения дела (Там же. П. 564).
<118> Дело Iida, 377 B.R. П. 258 (выдержки из текста) (ссылка на п. (f) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США (прочие ссылки опущены)).

Заявление о признании должно сопровождаться:
1) заверенной копией решения о возбуждении иностранного разбирательства и назначении иностранного представителя;
2) свидетельством от иностранного суда, подтверждающего наличие такого иностранного разбирательства и назначение иностранного представителя; или
3) [в отсутствие вышеуказанных подтверждений] любым другим подтверждением, приемлемым для суда, о существовании такого иностранного разбирательства и назначении иностранного представителя <119>.
--------------------------------
<119> Пункт (b) ст. 1515 раздела 11 Свода законов США (выделение нами. - Авт.).

В дополнение иностранный представитель также обязан подать заявление с указанием всех иностранных разбирательств в отношении должника, и все подаваемые документы должны быть переведены на английский язык <120>. Признавая, что некоторые юрисдикции могут быть менее формальными, чем США, суд США, получающий заявление о признании, вправе (1) допустить, что иностранное разбирательство является таким, как оно описано: иностранным разбирательством, и (2) допустить, что все представленные документы являются достоверными <121>.
--------------------------------
<120> Пункт (c) и (d) ст. 1515 раздела 11 Свода законов США.
<121> Пункт (a) и (b) ст. 1516 раздела 11 Свода законов США.

Юрисдикция для дела по главе 15 приводится в ст. 1334.A раздела 28 Свода законов США. Суд не вправе отказать в проведении разбирательства о признании <122>. Заявление о признании и другие вопросы по главе 15 являются ключевыми разбирательствами и рассматриваются судами США по делам о банкротстве <123>.
--------------------------------
<122> Пункт (c) ст. 1334 раздела 28 Свода законов США; но см. дело British Am. Ins. Co., 488 B.R. П. п. 239 - 240 ("В разбирательствах по делу, возбужденному на основании главы 15, таких как состязательное исковое производство в настоящем Суде, может быть отказано, но только на основании положения подп. (2) п. (c) ст. 1334 об обязательном отказе").
<123> Подпункт (2(P)) п. (b) ст. 158 раздела 28 Свода законов США.

В деле British Am. Ins. Co. v. Fullerton суд пояснил, что "вопрос о предметной подсудности является совершенно отдельным вопросом от вопроса наличия вещной или персональной подсудности" <124>. Существует различие между предметной подсудностью по главе 15 согласно ст. 1334 раздела 28 Свода законов США как дело, возбужденное "в соответствии с разделом 11" и разбирательствами по главе 15, "связанными с делом, возбужденным "в соответствии с разделом 11", по сравнению с вещной подсудностью в соответствии со ст. 1521(a) (5) раздела 11 Свода законов США в отношении имущества должника по главе 15 <125>. Вещная подсудность в соответствии со ст. 1521(a) (5) раздела 11 Свода законов США ограничена лишь "имуществом должника в территориальной юрисдикции США" и не имеет ограничений по предметной подсудности по главе 15 <126>.
--------------------------------
<124> Дело British Am. Ins. Co., 488 B.R. П. 226.
<125> Там же. П. 226-27.
<126> Там же. П. п. 223, 226-27 ("При рассмотрении вопроса о наличии связи с юрисдикцией в соответствии с п. (b) ст. 1334 в отношении разбирательства по делу в порядке главы 15 уместно заменить само дело в порядке главы 15 понятием "конкурсная масса". Возникает вопрос: оказывает ли разбирательство какое-либо влияние на рассмотрение и ведение дела в порядке главы 15"?).

Даже в отсутствие персональной подсудности в отношении должника или вещной подсудности в отношении имущества должника иностранный представитель вправе возбудить дело по главе 15 для получения содействия в рамках иностранного разбирательства о несостоятельности. Примерами получения такого средства судебной защиты может служить (среди прочего) истребование доказательств или запрос о продлении автоматического приостановления, предусмотренного ст. 1520(a)(1) и 362 раздела 11 Свода законов США.
Фактически для целей истребования доказательств после признания иностранный представитель может провести обширное исследование имущества и дел должника в соответствии со ст. 1521(a)(4) раздела 11 Свода законов США <127> и Федеральным регламентом о процедуре банкротства 2004 г. <128> без состязательного процесса или оспариваемого вопроса <129>. Однако для того, чтобы суд в США мог вынести обязательное для исполнения решение в соответствии с главой 15, он должен обладать предметной подсудностью в отношении спора и персональной подсудностью в отношении сторон или вещной подсудностью в отношении имущества, задействованного в споре <130>.
--------------------------------
<127> Подп. (4) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США:
(a) При признании иностранного разбирательства основным или неосновным разбирательством, при наличии необходимости достижения цели, предусмотренной настоящей главой, и обеспечения защиты активов должника или интересов кредиторов, суд вправе по требованию иностранного представителя принять соответствующие меры, включая:
(4) вызов свидетелей на допрос, сбор доказательств и раскрытие информации об активах, деятельности, правах и обязательствах должника.
<128> Федеральные правила процедуры банкротства 2004 года предусматривают в соответствующих частях следующее:
По ходатайству любого заинтересованного лица суд вправе распорядиться о вызове на допрос любого лица... [в связи] с действиями, деятельностью, имуществом, обязательствами или финансовым положением должника, или с любыми вопросами, которые могут повлиять на управление конкурсной массой должника или на право должника на исполнение своих обязательств.
<129> Там же. Правило 2004 может быть приведено в действие "[п]о ходатайству любого заинтересованного лица".
<130> Дело British Am. Ins. Co., 488 B.R. П. 226 (внутренние ссылки опущены).

Место слушания дела, вспомогательного для иностранного разбирательства, определяется в соответствии со ст. 1410 раздела 28 Свода законов США, которая была полностью пересмотрена после принятия главы 15. Дело в соответствии с главой 15 может быть возбуждено в окружном суде США или суде США по делам о банкротстве:
1) в котором должник имеет постоянное место деятельности или располагает основным имуществом в США;
2) если должник не имеет постоянного места деятельности или имущества в США, в котором в отношении должника подан иск или ведется разбирательство в федеральном суде или суде штата; или
3) ...в котором место проведения разбирательств будет соответствовать интересам правосудия и удобству сторон с учетом исковых требований, предъявляемых иностранным представителем <131>.
--------------------------------
<131> Статья 1410 раздела 28 Свода законов США.

Порядок вынесения определения о признании и его правовые последствия.
После подачи заявления о признании "дело должно быть рассмотрено судом США в кратчайшие возможные сроки" <132>. Другими словами, решения по таким делам должны быть приняты в кратчайшие сроки для оптимизации международного сотрудничества и содействия в рамках дела о банкротстве.
--------------------------------
<132> Пункт (c) ст. 1517 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Бремя доказывания соблюдения требований ст. 1515 раздела 11 Свода законов США лежит на иностранном представителе <133>. Суды в рамках своей компетенции должны провести независимый анализ фактических обстоятельств каждого дела до вынесения определения о признании в соответствии с главой 15, независимо от подачи возражений против заявления о признании <134>.
--------------------------------
<133> Дело Ran, 607 F.3d. П. 1021 (ссылка на дело Bear Stearns, 389 B.R. П. 334).
<134> См.: Там же. ("[П]ризнание в порядке статьи 1517 Кодекса о банкротстве не является "шаблонной процедурой") (ссылка на дело Basis Yield Alpha Fund (Master), 381 B.R. 37, 40 (Bankr. S.D.N.Y. 2008)); см. дело Creative Fin., 543 B.R. П. 514 (то же).

После признания судом иностранного разбирательства и открытия "точки доступа" в суды США возникает несколько вариантов дальнейших действий. В частности, становятся доступными права и возможности, предусмотренные исключительно главой 15, или, в качестве альтернативы, существует возможность подачи заявлений о возбуждении дополнительных дел о банкротстве в соответствии с разделом 11. Например:
- иностранный представитель может быть привлечен в качестве заинтересованного лица к участию в любом деле о банкротстве или процедуре несостоятельности в порядке, предусмотренном разделом 11 <135>;
--------------------------------
<135> Статья 1512 раздела 11 Свода законов США.

- с учетом некоторых ограничений сам суд "может оказать дополнительное содействие иностранному представителю, действуя в рамках этого раздела, или в соответствии с законодательством США" <136>;
--------------------------------
<136> Пункт (a) ст. 1507 раздела 11 Свода законов США.

- иностранный представитель, также с учетом некоторых ограничений, имеет возможность выступать в качестве истца или ответчика в любом суде США <137>;
--------------------------------
<137> Пп. (1) п. (b) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США.

- иностранный представитель вправе возбудить дело о принудительном или добровольном банкротстве в порядке, предусмотренном разделом 11 <138>;
--------------------------------
<138> Пункт (a) ст. 1511 раздела 11 Свода законов США.

- иностранный представитель вправе обратиться в суд с ходатайством о приостановке исполнительного производства в отношении имущества должника и о передаче активов эксперту <139>.
--------------------------------
<139> Пункт (a) ст. 1519 раздела 11 Свода законов США.

Таким образом, иностранный представитель в рамках признанного иностранного разбирательства имеет полный спектр различных законных прав и возможностей. Тем не менее существуют некоторые важные квалификационные требования и ограничения по отношению к таким правам.
Во-первых, что является наиболее важным обстоятельством, положения главы 15 не препятствуют судам США отказаться от совершения действий, если, по мнению суда, такие действия "явным образом" противоречат публичному порядку США <140>. Любые действия, признанные "явным образом" противоречащими публичному порядку США, не допускаются. Такое исключение, предусмотренное ст. 1506 раздела 11 Свода законов США, было охарактеризовано судами как "предохранитель", который служит основанием "для применения специальных средств защиты прав" кредиторов в рамках разбирательств в соответствии с главой 15" <141>.
--------------------------------
<140> Статья 1506 раздела 11 Свода законов США.
<141> Дело Qimonda AG Bankr. Litig., 433 B.R. 547, 567 (E.D. Va. 2010) (ссылка на дело Master, 381 B.R. П. 45 (сноска 27), и дело Tri-Continental Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 638 (Bankr. E.D.Cal. 2006)).

Однако такое исключение для публичного порядка в международном контексте должно толковаться более узко, чем исключительно в контексте национального законодательства <142>. Один из судов отметил двойственный характер этой позиции:
--------------------------------
<142> 8 Collier on Bankruptcy 1506.01,1506-1. (Alan N. Resnick & Hanry J. Sommer eds., 16th ed. 2009).

"При регулировании дел по трансграничной несостоятельности Конгресс должен соблюсти баланс зачастую противоположных интересов, включая интересы иностранных кредиторов и интересы внутренних кредиторов. С одной стороны, такая сбалансированность необходима для недопущения недобросовестного использования должниками своего преимущества перед иностранными кредиторами путем вывода имущественных интересов, которые правомерно входят в состав иностранной конкурсной массы. С другой стороны, эта сбалансированность направлена на защиту прав и интересов местных кредиторов и покупателей, которые могут знать, а могут и не знать об иностранной процедуре несостоятельности и ее последствиях. При этом наиболее важное значение для всех сторон имеет возможность проведения процедуры банкротства в надлежащем порядке с обеспечением ее эффективности, предсказуемости и отсутствием существенных задержек" <143>.
--------------------------------
<143> Дело Loy, 432 B.R. П. 562.

Действие должно "явным образом" противоречить публичному порядку США, а не просто противоречить ему <144>. На исключение для публичного порядка следует "ссылаться только в исключительных обстоятельствах, затрагивающих вопросы основополагающей важности для принимающего Государства" <145>.
--------------------------------
<144> См.: Руководство по принятию Типового закона. П. 102-04.
<145> Статья 1506 раздела 11 Свода законов США. Одно из первых мнений о том, какие действия являются и какие не являются "явным образом противоречащими публичному порядку США", было опубликовано в деле Ephedra Products Liability Litigation, 349 B.R. 333, 56 Collier Bankr. Cas 2d (MB) 734 (S.D.N.Y. 2006). В рамках этого дела суд пришел к выводу о том, что невозможность проведения судопроизводства с участием присяжных заседателей в Канаде, тогда как такая возможность существует в США, не может являться "явным образом противоречащим публичному порядку США".

Если суд приходит к выводу о правомерности применения исключения для публичного порядка и отказывает в признании иностранного разбирательства, то такой суд может в дальнейшем вынести соответствующее определение о недопущении получения иностранным представителем взаимности или сотрудничества в любом другом суде в США <146>. Применение такого исключения для публичного порядка, предусмотренное ст. 1506 раздела 11 Свода законов США, не ограничивается только решением "о признании"; Кодекс о банкротстве не предусматривает его использования в других областях права. Оно применяется к любому иному виду решения, выносимому судом по делу в соответствии с главой 15.
--------------------------------
<146> См.: ст. 1506 раздела 11 Свода законов США.

В деле Qimonda AG Bankr. Litig <147> суд признал принципы, которыми руководствовались суды при проведении анализа на предмет того, является ли дело явным образом противоречащим публичному порядку США в соответствии со ст. 1506 раздела 11 Свода законов США. Суть этих рекомендаций заключается в следующем:
--------------------------------
<147> Дело Qimonda, 433 B.R. П. 570.

1. Одно лишь наличие коллизии между нормами иностранного права и права США, в отсутствие иных обстоятельств, не является достаточным основанием для применения исключения для публичного порядка.
2. Иностранное разбирательство не подлежит признанию в рамках разбирательства в порядке главы 15, если процессуальная справедливость иностранного разбирательства ставится под сомнение или если это сомнение не может быть устранено путем использования дополнительных средств защиты.
3. Совершение действия в рамках разбирательства в порядке главы 15 не допускается, если это приведет к лишению возможности суда США вести такое разбирательство и (или) к существенному нарушению конституционного права или законов США, в частности, если сторона продолжит осуществлять свои права и преимущества в рамках разбирательства в порядке главы 15 <148>.
--------------------------------
<148> Там же. П. 570.

В деле Qimonda Суд указал, что в соответствии с подп. (3) п. (b) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США "суд США должен вынести определение о применении принципа взаимности и сотрудничества в пользу иностранного представителя... но при этом обязан предупредить о том, что в таком определении будет отказано, если оно будет противоречить основополагающим принципам публичного порядка США (в соответствии со ст. 1506 раздела 11 Свода законов США)" <149>. Суд направил дело на новое рассмотрение в суд по делам о банкротстве, указав, что, признавая иностранное право, суд по делам о банкротстве не рассмотрел вопрос о том, нарушают ли заявленные требования публичный порядок США и является ли такое признание явным образом противоречащим публичному порядку США <150>.
--------------------------------
<149> Там же. П. 564-65 (выделение как в оригинале).
<150> Там же. П. 571.

В деле Thow <151> Суд, отказывая в публикации в средствах массовой информации документов должника, которые еще не были приобщены к материалам дела, сослался на исключение для публичного порядка, указав, что это исковое требование противоречит законодательству США, в частности Федеральному гражданскому процессуальному кодексу, в соответствии с которым не допускается публикация документов, подлежащих досудебному раскрытию, которые еще не были приобщены к материалам дела. Суд отметил, что "если нормы права действительно предоставляют право публичного доступа... частные интересы должника и эффективное управление конкурсной массой, включая возможное взыскание зарубежных активов, перевешивают право средств массовой информации на публикацию сведений о разбирательствах, в рамках которых производится раскрытие доказательств" <152>.
--------------------------------
<151> Дело Thow, 392 B.R. 860 (Bankr. W.D. Wash. 2007).
<152> Там же. П. 868-69.

В другом деле суд отказал в удовлетворении ходатайства иностранного представителя о предоставлении доступа к электронным почтовым ящикам должника в порядке главы 15, которые хранились на двух серверах на территории США <153>. В деле Toft суд пришел к выводу о том, что такое требование противоречит публичному порядку США и основополагающим принципам защиты тайны электронной переписки в соответствии с Законом США "О защите информации, передаваемой при помощи электронных систем связи" <154>. Иностранный представитель не вправе "осуществлять [на территории США права], которые выходят за рамки прав, традиционно предоставляемых управляющим конкурсной массой в США" <155>.
--------------------------------
<153> См.: дело Toft, 453 B.R. П. 186.
<154> Там же. П. 201; ст. ст. 2510-22, 2701-12 раздела 18 Свода законов США.
<155> Там же. П. 198.

Более подробный анализ судебной практики по вопросу о толковании и применении положения ст. 1506 раздела 11 Свода законов США "явным образом противоречащий публичному порядку США" не входит в объем настоящей статьи. Нет нужды говорить о том, что исключение для публичного порядка имеет основополагающее значение для заявления требований в порядке главы 15. Несмотря на то что суды, как правило, придерживаются более узкого и ограничительного толкования при применении исключения для публичного порядка <156>, оно может представлять собой значительное потенциальное препятствие для иностранных представителей, обращающихся с исковыми требованиями в суды США.
--------------------------------
<156> См., например: дело OAS, S.A., 533 B.R. П. 103-06.

Второй важный вопрос, связанный с широкими полномочиями иностранных представителей, заключается в том, в каком объеме и в рамках каких ограничений они могут потребовать или иметь право на дополнительное или сопутствующее содействие. По соответствующему ходатайству суд США рассматривает вопрос о том, обеспечит ли такое дополнительное содействие в соответствии с принципами взаимности:
(1) справедливое отношение ко всем держателям прав или требований в отношении имущества должника;
(2) защиту требований кредиторов в США от предвзятости и неудобств, связанных с рассмотрением требований в рамках такого иностранного разбирательства;
(3) предотвращение преференциальных или мошеннических сделок по отчуждению имущества должника;
(4) распределение поступлений от реализации имущества должника в соответствии с судебным определением, вынесенным в соответствии с настоящим разделом; и
(5) если применимо, предоставление возможности физическому лицу, в отношении которого проводится такое иностранное разбирательство, начать "с чистого листа" ("fresh start")" <157>.
--------------------------------
<157> Пункт (b) ст. 1507 раздела 11 Свода законов США.

Эти факторы, по сути, являются теми же факторами (за исключением того, что они приведены в другой последовательности и с акцентом на "взаимность"), которые предусматривались п. (c) ст. 304 раздела 11 Свода законов США до принятия Закона. После вынесения определения о признании суд должен исходить из собственного усмотрения в соответствии с принципами взаимности <158>.
--------------------------------
<158> Там же, см. также дело Atlas Shipping A/S, 404 B.R. 726, 738 (Bankr. S.D.N.Y. 2009) (внутренние ссылки опущены).

В деле Victrix <159>, которое было рассмотрено до принятия Закона, суд дал определение термину "взаимность", в соответствии с которым этот термин означает "федеральный принцип", не характерный для морского права и "относящийся к исполнению иностранных судебных решений" <160>. "Принцип взаимности учитывает заинтересованность США, участвующего иностранного государства или государств, а также обоюдную заинтересованность сообществ наций в разработке справедливых и эффективных норм международного права" <161>.
--------------------------------
<159> Дело Victrix S.S. Co., S.A. v. Salen Dry Cargo A.B. (In re Victrix), 825 F.2d 709, 713 (2d Cir. N.Y. 1987).
<160> Там же. П. 713.
<161> Дело Atlas Shipping, 404 B.R. П. 733 (ссылки на дело Artimm, S.R.L., 335 B.R. 149, 161 (Bankr. C.D. Cal. 2005) (внутренние ссылки опущены)).

В деле Condor суд рассмотрел исковое заявление о выводе активов, поданное иностранным представителем по иностранному праву, и применил принцип взаимности <162>. Суд отметил, что, несмотря на исключение исков о выводе активов из вспомогательных разбирательств в порядке главы 15 в соответствии с правом США, судам не запрещается рассматривать дело о выводе активов по иностранному праву <163>. Суд пояснил:
--------------------------------
<162> Дело Tacon v. Petroquest Res. Inc. (In re Condor Ins. Ltd.), 601 F.3d 319 (5th Cir. Miss. 2010).
<163> Там же.

"Конгресс не имел намерения ограничить полномочия судов США на применение норм права страны, в которой проводится основное разбирательство. В противном случае это позволит должникам выводить активы в США вне досягаемости иностранной юрисдикции, что вынудит иностранных представителей возбуждать намного более затратные разбирательства по взысканию неправомерно выведенных активов. Именно на предотвращение этого сценария и направлено действие главы 15" <164>.
--------------------------------
<164> Там же. П. 327.

Решение по делу Condor соответствует ст. 1508 раздела 11 Свода законов США, которая предусматривает, что "[п]ри толковании настоящей главы суду следует рассматривать ее международное происхождение и необходимость способствовать применению данной главы в соответствии с порядком применения аналогичных законов, принятых в иностранных юрисдикциях[,]" <165> и, возможно, является одним из случаев наиболее широкого применения принципа взаимности в контексте главы 15.
--------------------------------
<165> Статья 1508 раздела 11 Свода законов США.

Однако наличие только одного принципа взаимности не является достаточным основанием для рассмотрения судом США по делам о банкротстве вопроса о продаже активов "в рамках территориальной подсудности США" <166>. В деле Fairfield Sentry Суд второго округа пришел к выводу о том, что суд по делам о банкротстве обязан рассмотреть вопрос о продаже нематериальных активов, находящихся в собственности иностранного должника, и не вправе применять принцип взаимности в отношениях с иностранным судом, который ранее одобрил сделку купли-продажи <167>. Компания Fairfield выступала в качестве инвестиционного фонда - донора в рамках печально известной финансовой пирамиды, организованной компанией Bernard L. Madoff Investment Securities, LLC. После раскрытия финансовых махинаций в отношении компании Fairfield была открыта процедура ликвидации на Британских Виргинских островах (далее - "Ликвидация на БВО"). Ликвидатор обратился в суд с ходатайством о применении главы 15, и Ликвидация на БВО была признана основным иностранным разбирательством <168>. Требования компании Fairfield к Madoff Investment Securities на основании Закона о защите фондовых инвесторов были проданы с открытых торгов. Покупатель и фонд Fairfield подписали соответствующий договор, а через три дня выяснилось, что стоимость требований оказалась на $40 млн выше предполагаемой цены в связи с погашением, полученным в рамках ликвидации компании Madoff <169>.
--------------------------------
<166> Пункт (8) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.
<167> Дело Kyrs v. Farnum Place, LLC (дело Fairfield Sentry Ltd.), 768 F.3d 239, 245-46 (2d Cir. 2014).
<168> Там же. П. 241-42.
<169> Там же. П. 242.

Интересно отметить, что соглашение сторон подлежало одобрению как со стороны суда БВО, так и со стороны суда США по делам о банкротстве <170>. Логично, что компания Fairfield хотела получить более выгодную цену, чем ей удалось получить на торгах, и попросила суды не одобрять сделку. Суд БВО одобрил сделку купли-продажи, а суд США по делам о банкротстве в дальнейшем отказал в пересмотре решения суда БВО в соответствии с принципом взаимности, поскольку сделка была совершена за пределами "территориальной подсудности США" в соответствии с подп. (a) п. (2) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США <171>. Суд второго округа отменил этот судебный акт, указав, что сделка совершена в пределах юрисдикции США в соответствии с законодательством штата Нью-Йорк о банкротстве <172>. В результате суд по делам о банкротстве пересмотрел вопрос о сделке по ст. 363 раздела 11 Свода законов США и не смог обойти это требование в соответствии с принципом взаимности <173>. Из судебных актов по делу Fairfield Sentry следует, что глава 15 налагает "определенные требования и особенности, которые выступают в качестве ограничения на применение принципа взаимности", например сделки купли-продажи в порядке ст. 363 раздела 11 Свода законов США <174>. В своем предварительном заключении суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка пришел к выводу о том, что иностранный представитель имел все основания для отказа в одобрении сделки купли-продажи и правомерно отказался от ее одобрения <175>.
--------------------------------
<170> Там же.
<171> Там же. П. 242-43. При одобрении сделки купли-продажи суд БВО, в частности, указал, что его решение не должно зависеть от факта одобрения сделки купли-продажи судом США по делам о банкротстве.
<172> Там же. П. 244-45.
<173> Там же. П. 246 (обсуждение формулировки подп. (2) п. (a) ст. 1520, в соответствии с которой устанавливается прямое требование к суду по делам о банкротстве о проведении проверки по ст. 363 раздела 11 Свода законов США в случае заявления должником требования о совершении сделки по передаче имущества).
<174> Там же. П. 245; дело Vitro, 701 F.3d. П. 1054 (указание на то, что принцип взаимности является важным фактором при определении подлежащих принятию процессуальных мер, но при этом суд обязан проанализировать заявленное требование в порядке ст. 1521 или 1507 раздела 11 Свода законов США).
<175> Дело Fairfield Sentry Ltd., 539 B.R. 658, 668-72 (Bankr. S.D.N.Y. 2015).

В качестве последнего примера применения судом принципа взаимности - или границ применения этого принципа - можно привести дело Atlas Shipping A/S <176>, в котором Суд отменил определения об аресте имущества по морскому праву, вынесенные судами США в пользу иностранных кредиторов иностранного должника в связи с проведением неких арбитражных разбирательств до проведения разбирательств о признании. Суд пояснил:
--------------------------------
<176> Дело Atlas Shipping, 404 B.R. П. 726.

"В течение долгого периода времени суды США признавали необходимость применения принципа взаимности к иностранным процедурам банкротства. Распределение имущества должника в соответствии с принципом справедливости и в надлежащем порядке требует объединения всех требований к ограниченному объему активов в единое производство; в случае невозможности объединения всех кредиторов, план реорганизации не будет реализован. Конгресс реализовал эту политику путем включения статьи 304 в Закон "О реформировании судопроизводства по делам о банкротстве" 1978 года. Положения этой статьи позволяют иностранным должникам предотвратить фрагментарное распределение активов в этой стране путем возбуждения вспомогательных разбирательств в судах по делам о банкротстве страны своего местонахождения. В соответствии с общими принципами взаимности, а также специальными положениями статьи 304 федеральные суды будут признавать иностранные процедуры банкротства, только если иностранное законодательство приведено в соответствие с принципами справедливого правосудия и обеспечивает объективное рассмотрение требований местных кредиторов" <177>.
--------------------------------
<177> Там же. П. 737 (ссылка на дело Victrix, 825 F.2d. П. 113-14).

Суд отметил, что такие средства доступны, только если они "не нарушают права граждан США или публичный порядок соответствующей страны" <178>.
--------------------------------
<178> Там же. П. 733 (внутренние ссылки опущены).

Меры, способствующие коммуникации, сотрудничеству и дипломатии.
В ст. 1525 раздела 11 рассматривается обязательный характер коммуникаций, взаимодействия и дипломатических отношений между судами:
а) в соответствии со ст. 1501 суд должен в максимально возможной степени сотрудничать с иностранным судом или иностранным представителем напрямую или через представителя;
б) суд имеет право осуществлять коммуникацию или запрашивать информацию или содействие непосредственно у иностранного суда или иностранного представителя с учетом права заинтересованных сторон на получение уведомлений и участие <179>.
--------------------------------
<179> Статья 1525 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Статья 1526 раздела 11 предусматривает прямую коммуникацию между представителями суда, иностранными судами и иностранными представителями в следующем порядке:
а) в соответствии со статьей 1501 представитель суда или иное лицо, включая эксперта, назначенное судом, должны в максимально возможной степени сотрудничать с иностранным судом или иностранным представителем под надзором суда;
б) представитель суда или иное лицо, включая эксперта, назначенное судом, имеет право осуществлять коммуникацию непосредственно с иностранным судом или иностранным представителем под надзором суда <180>.
--------------------------------
<180> Статья 1526 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Несмотря на то что длительное время суды не рассматривали формулировку ст. ст. 1525 и 1526 раздела 11 Свода законов США, важно отметить обязательный характер сотрудничества между судами <181>. В формулировке о сотрудничестве используется не диспозитивный глагол "следует" или "может", а обязательный глагол "должен". Суд, представитель суда или "иное лицо", включая эксперта, имеют право на осуществление коммуникации и сотрудничество с учетом некоторых ограничений. Это является центральным элементом функционирования главы 15. Без этого элемента попытки к осуществлению коммуникации могут остаться без внимания. Однако может оказаться трудным найти баланс между коммуникацией, предусмотренной ст. ст. 1525 и 1526 раздела 11 Свода законов США, и исключением для публичного порядка, предусмотренного ст. 1506 раздела 11 Свода законов США.
--------------------------------
<181> См.: Руководство по принятию Типового закона. П. 213.

Также следует отметить "непосредственный" характер коммуникации. Это позволяет оптимизировать процесс. В соответствии с Руководством по принятию Типового закона:
"Обеспечение возможности судов с соответствующим участием сторон осуществлять коммуникацию "непосредственно" и запрашивать информацию и содействие "непосредственно" у иностранных судов или иностранных представителей направлено на избежание традиционных длительных процедур, таких как направление судебных поручений. Эта возможность имеет особую важность в случаях, когда необходимо действовать быстро. Для того чтобы подчеркнуть гибкий и потенциально срочный характер сотрудничества, принимающее государство может счесть полезным включение в принимаемый Типовой закон прямого положения о предоставлении полномочий судам при осуществлении трансграничной коммуникации [...] на обход формальностей (например, коммуникацию через высшие судебные инстанции, судебные поручения или иные дипломатические или консульские каналы), которые противоречат логике этого положения" <182>.
--------------------------------
<182> Руководство по принятию Типового закона. П. 218.

Тем не менее при инициации процедуры коммуникации с иностранным судом или иностранным представителем на суд распространяются некоторые ограничения. В соответствии с п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства предусматривается обязанность суда направлять уведомление о своем намерении осуществить коммуникацию с иностранным судом или иностранным представителем. В соответствии с подп. (1) этой статьи уведомление о назначении судебного заседания по рассмотрению вопроса о признании иностранного разбирательства направляется не позднее чем за 21 день до даты заседания в адрес должника, представителя суда США <183>, всех арбитражных управляющих в рамках иностранных разбирательств в отношении должника, организаций, в отношении которых заявлено ходатайство о принятии обеспечительных мер в соответствии со ст. 1519 Кодекса о банкротстве, и организаций, в отношении которых должник привлечен к участию в судебных разбирательствах на момент возбуждения дела <184>. В уведомлении, направляемом в порядке, предусмотренном подп. (1) п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства, должны быть указаны сведения о том, что требование заявляется в отношении признания основного или неосновного иностранного разбирательства <185>. В соответствии с подп. (2) этой статьи в адрес тех же лиц должно быть направлено уведомление о намерении суда осуществить коммуникацию с иностранным судом или иностранным представителем.
--------------------------------
<183> См. п. (k) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства.
<184> Подпункт (1) п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства.
<185> Там же ("В уведомлении должны быть указаны сведения о том, что требование заявляется о признании основного или неосновного иностранного разбирательства").

Дальнейшие принципы (далее - Принципы), применяемые к коммуникации между судами, были разработаны и опубликованы Американским институтом права (далее - АИП) и Международным институтом по вопросам несостоятельности (далее - МИП) <186>. Эти Принципы первоначально были подготовлены для целей обеспечения коммуникации между судами стран НАФТА (Мексика, США и Канада) <187>. Они были в дальнейшем адаптированы АИП и МИП для применения в рамках трансграничных процедур несостоятельности <188>. Использование Принципов нашло свою поддержку у Национальной конференции судей по делам о банкротстве <189>. Текст Принципов в настоящее время доступен на арабском, китайском, хорватском, английском, французском, грузинском, немецком, греческом, итальянском, корейском, португальском, русском и шведском языках <190>. Хотя до 2011 года Принципы не получили широкого распространения за пределами стран НАФТА, были предприняты попытки распространить сведения о возможности применения Принципов среди арбитражных управляющих и судей по всему миру <191>.
--------------------------------
<186> Американский институт права, Принципы, применимые к сношениям между судами по трансграничным судебным делам (2003).
<187> Североамериканское соглашение о свободной торговле, Канада - Мексика - США, подп. (a) п. (1) ст. 102, 17.12.1992, 32 I.L.M. 296 (1993).
<188> Там же.
<189> Совет управляющих Национальной конференции в суде по делам о банкротстве поддержал использование и применение Принципов. См. также: Предисловие для судов к Принципам, применимым к сношениям между судами по трансграничным судебным делам (2003).
<190> Переводы на различные языки доступны на интернет-сайте Международного института по вопросам несостоятельности по адресу: http://www.iiiglobal.org. (дата обращения: 10.01.2016).
<191> Ian F. Fletcher and Bob Wessels, Transnational Insolvency: Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases, VCU 1211 ALIABA 75, 130 (11.12.2012) (В марте 2012 года в Германии вступили в силу новые нормы законодательства, направленные на повышение гибкости процедуры реорганизации компаний и инкорпорирование положений Регламента ЕС о несостоятельности).

К другим заметным формам сотрудничества и взаимодействия можно отнести положения статьи 1527 Кодекса о банкротстве. В ней содержится перечень форм взаимодействия. Как было отмечено в Отчете Палаты представителей Конгресса США в отношении Закона, ст. 1527 раздела 11 Свода законов США была разработана на основе протоколов, которые ранее использовались различными судами. Статья 1527, по сути, реализует на практике общую концепцию взаимности, как было отмечено Верховным судом США в деле Hilton v. Guyot <192>. Суд указал:
--------------------------------
<192> Дело Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 164 (1985).

"[Принцип взаимности] представляет собой процедуру признания одним государством на своей территории законодательных, исполнительных или судебных актов другого государства с учетом международной обязанности и удобства, а также прав своих собственных граждан или иных лиц, которым предоставляются средства защиты, предусмотренные национальным законодательством этого государства" <193>.
--------------------------------
<193> Там же. П. 164.

Статья 1527 раздела 11 Свода законов США предусматривает, что принцип сотрудничества, указанный в статьях 1525 и 1526, может быть реализован любыми соответствующими способами, включая:
1) назначение лица или органа, включая эксперта, для осуществления действий по указанию суда;
2) коммуникацию информации любыми способами, которые суд сочтет приемлемыми;
3) сотрудничество с органами внешнего управления и надзора за активами и деятельностью должника;
4) одобрение и реализацию соглашений о координации разбирательств; и
5) координацию одновременных разбирательств в отношении одного и того же должника <194>.
--------------------------------
<194> Статья 1527 раздела 11 Свода законов США.

Этот неисключительный перечень служит базой, на основании которой суды могут реализовывать процедуры для обеспечения принципа взаимности.
В недавней судебной практике Суд пятого округа пояснил, что "глава 15 предоставляет судам широкие и гибкие правила для принятия мер, необходимых для достижения соответствующих целей в соответствии с принципом взаимности" <195>. При принятии таких мер суды должны "учитывать заинтересованность США, участвующего иностранного государства или государств, а также обоюдную заинтересованность сообществ наций в разработке справедливых и эффективных норм международного права" <196>. Глава 15 соответствует, а в определенных обстоятельствах способствует расширительному толкованию цели "максимальной гибкости, которая обеспечивается для судов статьей 304 в контексте принципов международной взаимности и соблюдения требований законодательства и судебных решений других государств" <197>. При этом в деле Vitro S.A.B. de C.V. Суд пятого округа пояснил, что не все средства защиты, затребованные иностранным представителем, могут являться идентичными требованиям по праву США и не все из них могут быть доступны <198>.
--------------------------------
<195> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1053.
<196> Там же (ссылка на дело Artimm, S.r.L., 335 B.R. 149, 161 (Bankr. C.D.Cal. 2005)).
<197> Дело SPhinX, 351 B.R. П. 112.
<198> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1053 (ссылка на дело Metcalfe & Mansfield Alternative Investments, 421 B.R. 685, 697 (Bankr. S.D.N.Y. 2010)), дело Artimm, 335 B.R. П. 160 (сноска 11)).

Упрощенные и оптимизированные процедуры. Часть I: Инструменты, доступные иностранному представителю в связи с подачей заявления о признании.
Срок ожидания между подачей заявления о признании и вынесением определения о признании или отказе в признании может оказать существенное влияние на состояние активов должника. В течение этого срока иностранный представитель может обратиться с ходатайством о принятии обеспечительных мер для защиты активов и сохранения прав кредиторов:
С момента подачи заявления о признании до вынесения судом определения по этому заявлению суд по требованию иностранного представителя и в случае необходимости срочного принятия мер для защиты активов должника или интересов кредиторов вправе принять меры обеспечительного характера, включая:
1) приостановление исполнительного производства в отношении имущества должника;
2) передачу функций по управлению или реализации всех или части активов должника, находящихся в США, иностранному представителю или иному лицу, уполномоченному судом, включая эксперта, для обеспечения защиты и сохранения стоимости активов, которые по своему характеру или в связи с иными обстоятельствами являются скоропортящимися, подвержены обесцениванию или находятся в ином рискованном положении;
3) любые меры, предусмотренные подп. (3), (4), или (7) п. (a) ст. 1521 <199>.
--------------------------------
<199> Пункт (a) ст. 1519 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

К дополнительным мерам, перечисленным в подп. (3) п. (a) ст. (1519), относятся меры, которые могут быть приняты после признания:
1) "приостановка действия права на передачу, обременение или иное отчуждение любых активов должника, если действие этого права не было приостановлено в силу п. (a) ст. 1520" <200>;
--------------------------------
<200> Подпункт (3) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

2) "вызов свидетелей на допрос, сбор доказательств и раскрытие информации об активах, деятельности, правах и обязательствах должника" <201>;
--------------------------------
<201> Подпункт (4) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

3) "принятие любых дополнительных мер, доступных попечителю, за исключением мер, предусмотренных ст. ст. 522, 544, 547, 548, 550 и п. (а) ст. 724(a)" <202>.
--------------------------------
<202> Подпункт (7) п. (a) ст.; 1521 раздела 11 Свода законов США.

Коммуникация также должна осуществляться во избежание излишних трудностей для должника и его кредиторов. В подтверждение необходимости обеспечения срочной коммуникации и координации между различным судами ст. 1518 раздела 11 Свода законов США также предусматривает:
С момента подачи заявления о признании иностранного разбирательства иностранный представитель должен в кратчайшие сроки уведомить суд об изменении статуса в отношении:
1) любого существенного изменения в статусе такого иностранного разбирательства, или статуса иностранного разбирательства, или статуса назначения иностранного представителя;
2) любого иного иностранного разбирательства в отношении должника, о котором становится известно иностранному представителю <203>.
--------------------------------
<203> Статья 1518 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Данное требование о полном раскрытии информации, объективности и прозрачности обеспечивает своевременное получение судом достоверной информации <204>. Важно отметить, что в Отчете Палаты представителей Конгресса США в отношении Закона содержится предложение о том, что в случае несвоевременного представления информации иностранным представителем к нему должны применяться санкции <205>. Суды по делам о банкротстве нечасто сталкиваются с несоблюдением требований о предоставлении сведений и минимизируют соответствующие риски путем предъявления четких требований иностранному представителю, если представленные сведения являются неприемлемыми <206>.
--------------------------------
<204> H.R. Rep. No. 31, 109th Cong., 1st Sess. 1518 (2005).
<205> Там же.
<206> Дело Cozumel Caribe, S.A. de C.V., 508 B.R. 330, 337-38 (Bankr. S.D.N.Y. 2014) (неинформирование иностранным представителем суда о ходе разбирательства в Мексике не является основанием для прекращения процедуры признания, но является основанием для возникновения у иностранного представителя обязательства по подаче в суд письменных отчетов о ходе разбирательства как минимум в последний день каждого календарного месяца).

Упрощенная и оптимизированная процедура. Часть II: Порядок действий после вынесения определения о признании.
После вынесения определения о признании иностранного разбирательства необходимость в принятии обеспечительных мер отсутствует. Соответственно, действие принятых ранее обеспечительных мер прекращается в соответствии с п. (b) ст. 1519, если они не продлены судом. Руководство по принятию Типового закона предусматривает, что срок действия обеспечительных мер может быть продлен "во избежание разрыва между обеспечительными мерами, принятыми до признания и после признания" <207>.
--------------------------------
<207> Руководство по принятию Типового закона. П. 174.

В большинстве случаев прекращение действия обеспечительных мер производится в связи с возникновением права на использование более эффективных мер, предусмотренных ст. ст. 1520 и 1521 раздела 11 Свода законов США. Статья 1520 предусматривает средства защиты, которые становятся доступными после признания <208>. После признания иностранный представитель имеет право на три вида средств защиты своих прав:
--------------------------------
<208> H.R. Rep. No. 109-31, Pt. 1, U.S.C.C.A.N. 88, 149 (8.04.2005), 2005 WL 832198. П. *82.

1) применение ст. ст. 361, 362, 363, 549 и 552 раздела 11 Свода законов США <209>;
--------------------------------
<209> Пункт (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.

2) возможность подачи иска или возбуждения разбирательства для защиты своих требований <210>;
--------------------------------
<210> Пункт (b) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.

3) возможность возбуждения дела в порядке раздела 11 <211>.
--------------------------------
<211> Пункт (c) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.

Статья 1521 раздела 11 Свода законов США предусматривает некоторые дополнительные меры, которые являются в большей степени диспозитивными, т.е. которые могут быть приняты после признания. К первой категории мер могут быть отнесены те из них, которые необходимы для защиты активов должника или интересов его кредиторов <212>. В состав этих мер входит:
--------------------------------
<212> Пункт (c) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

1) приостановка подачи или рассмотрения исков или разбирательств, предметом которых являются активы, права или обязательства должника, если они еще не были приостановлены в порядке, предусмотренном п. (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США <213>;
--------------------------------
<213> Подпункт (1) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

2) приостановка исполнительного производства в отношении активов должника, если оно еще не было приостановлено в порядке, предусмотренном п. (a) ст. 1520 раздела 1 Свода законов США <214>;
--------------------------------
<214> Подпункт (2) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

3) приостановка действия права на передачу, обременение или иное отчуждение активов, если оно еще не было приостановлено в порядке, предусмотренном п. (a) ст. 1520 раздела 1 Свода законов США <215>;
--------------------------------
<215> Подпункт (3) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

4) сбор свидетельских показаний и иных доказательств в отношении активов, деятельности, прав и обязательств должника <216>;
--------------------------------
<216> Подпункт (4) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

5) передача функций по управлению или реализации всех или части активов должника, находящихся в США, иностранному представителю или иному лицу, уполномоченному судом, включая эксперта <217>;
--------------------------------
<217> Подпункт (5) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

6) продление срока действия мер, принятых на основании п. (а) ст. 1519 раздела 11 Свода законов США <218>;
--------------------------------
<218> Подпункт (6) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

7) принятие любых дополнительных мер, доступных попечителю, за исключением мер, предусмотренных ст. ст. 522, 544, 545, 548, 550 и п. (a) ст. 724(a) <219>.
--------------------------------
<219> Подпункт (7) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

В Отчете Палаты представителей Конгресса США в отношении Закона поясняется, что меры, предусмотренные ст. 1521 раздела 11 Свода законов США, не расширяют сферу действия и иным образом не ограничивают действие средств защиты, которые также могут быть доступны в соответствии со ст. 105 раздела 11 Свода законов США <220>.
--------------------------------
<220> H.R. Rep. No. 109-31, Pt. 1, U.S.C.C.A.N. 88, 149 (8.04.2005), 2005 WL 832198. П. *82.

В деле Vitro Суд пятого округа дал оценку исковому требованию по ст. ст. 1521 и 1507 раздела 11 Свода законов США на основании трехступенчатого анализа:
"Мы приходим к выводу о том, что в данной ситуации суд должен в первую очередь рассмотреть конкретные меры, которые перечислены в п. (a) и (b) ст. 1521. Если в этих подпунктах прямо не предусмотрены заявленные исковые требования, суд должен рассмотреть вопрос о том, подпадают ли они в более широком смысле под категорию "соответствующих мер" по ст. 1521. Под "соответствующими мерами" мы понимаем меры, которые ранее были доступны по ст. 304, которая является предшественником главы 15. Только после того, как суд определит, что заявленное исковое требование ранее не было доступно по ст. 304, он должен рассмотреть вопрос о возможности оказания "дополнительного содействия" по ст. 1507" <221>.
--------------------------------
<221> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1054.

В правоприменительной практике содержится несколько прецедентов по этому вопросу. Суд четвертого округа в деле Jaffe v. Samsung Electronics Co, Ltd <222> указал, что в деле, сопутствующем иностранному разбирательству, суд по делам о банкротстве должен был обеспечить защиту прав и интересов кредиторов и иностранного должника до того, как принять диспозитивные меры в пользу иностранного представителя. В деле Jaffe суд по делам о банкротстве передал представителю функции "по управлению или реализации всех или части активов [должника], находящихся в пределах территориальной юрисдикции США", прямо указав, что принадлежащие должнику патенты США относятся к его активам в США, получения контроля над которыми требовал иностранный представитель <223>. Суд четвертого округа поддержал позицию суда по делам о банкротстве о необходимости обеспечения баланса интересов кредиторов и иностранного представителя, отметив, что суд "тщательно рассмотрел конкурирующие интересы сторон, которые он счел всеобъемлющими и полностью обоснованными" <224>. Эта концепция рассматривается далее в следующем разделе.
--------------------------------
<222> Дело Jaffe v. Samsung Electronics Co., Ltd. (дело Jaffe), 737 F.3d 14, 30 (4th Cir. 2013).
<223> Там же. П. 19; подп. (5) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США; дело Qimonda AG, 462 B.R. 165, 175 (Bankr. E.D.Va. 2011).
<224> Дело Jaffe, 737 F.3d. П. 30.

В 2014 году суд Южного округа Нью-Йорка по делам о банкротстве вынес определение о признании плана реорганизации, который был утвержден иностранным судом, даже несмотря на то, что этот план не мог быть одобрен в США <225>. В деле Rede Energia план реорганизации был утвержден бразильским судом по делам о банкротстве в соответствии с положениями бразильского законодательства о банкротстве о "навязывании плана реорганизации" <226>. Суд США по делам о банкротстве применил трехступенчатую аналитическую процедуру, которая использовалась в деле Vitro в соответствии со ст. ст. 1521 и 1507 раздела 11 Свода законов США <227>. Суд пришел к выводу о том, что расширительное толкование ст. 1521 является обоснованным и признание позволит обеспечить защиту активов должника и интересы кредиторов. Хоть в этом и не было необходимости, суд все-таки продолжил анализ и пришел к выводу о том, что признание плана будет служить "дополнительным содействием" в порядке ст. 1507 и что план "в существенной степени соответствовал" схеме распределения, предусмотренной Кодексом о банкротстве <228>. Таким образом, так же, как и было отмечено в деле Vitro, тот факт, что некоторые средства защиты доступны в рамках иностранного разбирательства, но недоступны по праву США, не является основанием для отказа в применении принципа взаимности <229>.
--------------------------------
<225> Дело Rede Energia, S.A., 515 B.R. 69, 92 (Bankr. S.D.N.Y. 2014).
<226> Там же. П. п. 82 - 84.
<227> Там же. П. п. 90 - 94.
<228> Там же. П. 97.
<229> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1053-54.

В деле Barnet Суд второго округа выразил свою позицию о возможности обжалования определения об удовлетворении исковых требований в порядке ст. 1521 раздела 11 Свода законов США <230>. Суд отметил, что сторона, права которой нарушены автоматическим принятием мер, предусмотренных ст. 1520 раздела 11 Свода законов США, может подать апелляционную жалобу, поскольку право на обжалование в апелляционном порядке гарантируется с момента вынесения определения о признании, а автоматическое принятие мер не требует дополнительных действий со стороны суда по делам о банкротстве <231>. Однако суд пояснил, что, несмотря на то что принятие мер в диспозитивном порядке в соответствии со ст. 1521 Свода законов США требует дополнительных действий, после совершения судом по делам о банкротстве таких дополнительных действий исходя из собственного усмотрения сторона, права которой были нарушены положениями статьи 1521, находится в таком же положении, что и сторона, права которой были нарушены положениями ст. 1521 раздела 11 Свода законов США <232>. В результате если возможность обжалования доступна одной стороне, то такая же возможность должна быть доступна и другой стороне <233>.
--------------------------------
<230> Дело Barnet, 737 F.3d. П. 242.
<231> Там же. П. 242 (ссылка на дело Fairfield Sentry Ltd., 714 F.3d. П. 131).
<232> Там же. П. 244.
<233> Там же.

В соответствии со ст. 1521 раздела 11 Свода законов США доступен только ограниченный спектр средств защиты права, при этом их применение может быть исключено, запрещено, ограничено или оказывается более сложным, чем это может показаться на первый взгляд. В рамках неосновного иностранного разбирательства с точки зрения права США суд должен убедиться в необходимости введения процедуры внешнего управления в отношении активов и в том, что требования о раскрытии документов и доказательств являются уместными <234>. Суд не вправе требовать вынесения акта правоохранительными или регулирующими органами, в том числе возбуждения уголовного дела. Если исковое требование заявляется по подп. (1), (2), (3) или (6) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США, то к иностранному представителю, скорее всего, будут применяться такие же стандарты, процедуры и ограничения, что и по вопросу о принятии обеспечительных мер.
--------------------------------
<234> Пункт (c) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США.

Обеспечение защиты кредиторов и иных заинтересованных лиц.
Положения главы 15 предусматривают средства защиты интересов кредиторов и иных заинтересованных лиц. Иностранным кредиторам гарантируются те же права, что и местным кредиторам в соответствии с разделом 11 <235>. Более того, глава 15 и Федеральные правила процедуры банкротства предусматривают надлежащее уведомление иностранных кредиторов с предоставлением им дополнительного времени <236>.
--------------------------------
<235> Статья 1513 раздела 11 Свода законов США.
<236> Статья 1514 раздела 11 Свода законов США и ст. ст. 1010 и 2002 Федеральных правил процедуры банкротства.

В соответствии со ст. ст. 1519 и 1521 раздела 11 Свода законов США принятые меры должны "в достаточной степени" защищать интересы кредиторов и иных заинтересованных лиц, включая должника <237>. Суды имеют полномочия на достаточно широкое усмотрение в соответствии с Кодексом о банкротстве. В соответствии с п. (a) ст. 1522 суд вправе принимать меры по ст. 1521 раздела 11 Свода законов США исходя из своего усмотрения, только если обеспечена достаточная защита интересов кредиторов <238>. Пункт (b) ст. 1522 позволяет судам ставить принятие мер в диспозитивном порядке в зависимость от определенных условий, таких как предоставление обеспечения или гарантии <239>. В деле Tri-Continental Exchange Суд пояснил, что "[с]тандарты, которые информируют [так в тексте] анализ средств защиты, предусмотренных ст. 1522 раздела 11 Свода законов США, в связи с удовлетворением исковых требований исходя из своего усмотрения указывают на необходимость внесения корректировок в состав исковых требований и условий для соблюдения баланса между удовлетворенными требованиями иностранного представителя и интересами лиц, которых затрагивают такие требования, без предоставления необоснованных привилегий одной группе кредиторов перед другой" <240>. Ссылаясь на эволюцию законодательства, Суд в деле Tri-Continental Exchange признал: "В соответствии с пояснениями Конгресса... суду по делам о банкротстве была предоставлена широкая свобода для внесения корректировок в исковые требования с учетом конкретных обстоятельств дела" <241>.
--------------------------------
<237> Пункт (a) ст. 1522 раздела 11 Свода законов США. Словосочетание "в достаточной степени" ("adequately") в п. (2) ст. 21 и п. (1) ст. 22 Типового закона было заменено на слово "достаточно" ("sufficiently") в п. (b) ст. 1521 и п. (a) ст. 1522 во избежание путаницы с термином "достаточная защита" ("adequate protection"), который используется в Кодексе о банкротстве. См. H.R. Rep. No. 109-31, Pt. 1, U.S.C.C.A.N. 88, 149 (08.05.2005), 2005 WL 832198. П. *82.
<238> Пункт (a) ст. 1522 раздела 11 Свода законов США.
<239> Пункт (b) ст. 1522 раздела 11 Свода законов США. См. также дело Tri-Continental Exchange, Ltd., 349 B.R. П. 636; дело Atlas, 404 B.R. П. 739.
<240> Дело Tri-Continental Exchange, 349 B.R. П. 637.
<241> Там же. П. 636-37.

Помимо средств защиты интересов кредиторов, вытекающих из действий, которые обязан совершить суд на основании п. (a) ст. 1523 раздела 11 Свода законов США, иностранному представителю также предоставляется право требовать принятия мер, предусмотренных ст. ст. 522, 544, 545, 547, 548, 550, 553 и п. (a) ст. 724 раздела 11 Свода законов США. Эти меры являются эффективными механизмами защиты интересов кредиторов, должников и иных заинтересованных лиц.

V. Заключительные комментарии

Количество опубликованных дел о применении главы 15 резко выросло с 2005 года. Глава 15 инкорпорирует в себя Типовой закон и в качестве основной цели ставит перед собой задачу по приведению международной правоприменительной практики к единообразию. Суды отдали предпочтение вопросам, связанным с принципом взаимности, сотрудничества и непосредственной коммуникации. Они дали узкое толкование вопросу о том, является ли заявление иностранного представителя явным образом противоречащим публичному порядку США. Как обсуждалось выше и часто рассматривается судами, статья 1506 раздела 11 носит уникальный характер, поскольку ни одна другая глава Кодекса о банкротстве не устанавливает требование о защите публичного порядка США <242>.
--------------------------------
<242> См., например: дело ABC Learning Centres Ltd., 445 B.R. 318, 335-36 (Bankr. D. Del. 2010); дело Compania de Alimentos Fargo, S.A., 376 B.R. 427, 437 (Bankr. S.D.N.Y. 2007); и дело Qimonda, 433 B.R. П. 566-71.

Глава 15 заменила "доморощенную" нормативную базу процессуального права в отношении иностранных разбирательств по ст. 304 раздела 11 Свода законов США. Глава 15 является результатом многолетней дискуссии, дебатов и диалога и предоставляет иностранным представителям инструмент, с использованием которого они могут обращаться в суды США. Она не изменила основной подход США к решению вопроса о признании иностранных разбирательств и применению института взаимности. Она позволила создать более детальную правовую базу и оптимизированные процедуры, а также более эффективные и понятные процессы для разрешения транснациональных дел о банкротстве. Важно помнить, что трансграничные процедуры несостоятельности не существуют в отдельном вакууме. Глава 15 требует совместной работы многих судов и правовых систем и затрагивает статутное и общее право определенной страны.
Как следует из настоящей редакции первоначальной статьи, судебная практика продолжает свое развитие в части применения главы 15. Суды, безусловно, продолжат рассматривать споры, связанные с COMI должника, и применять критерии правомочности при толковании п. (a) ст. 109. Практика судов США будет продолжать оставаться источником, на который могут полагаться иностранные представители, обращающиеся с требованиями о признании в порядке главы 15 или иными требованиями, удовлетворенными судами других стран.
В целом суды применяют главу 15 в соответствии со своими ключевыми целями, которые заключаются в продвижении принципа взаимности и сотрудничества в рамках иностранных процедур несостоятельности. Суды исследуют порядок и сферу применения Типового закона, а также иностранную судебную практику и модели интерпретации главы 15. С момента своего принятия в 2005 году глава 15 расширила сферу применения и цели своего предшественника, ст. 304 раздела 11 Свода законов США, а также способствовала развитию практики по урегулированию транснациональных дел о банкротстве, международного взаимодействия, согласия и единства.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Ответственность за неподачу заявления о банкротстве (новеллы законодательства о банкротстве и актуальные нормы корпоративного права) (Пирогова Е.С., Жукова Ю.Д.)

Дата размещения статьи: 10.01.2022

Судебная компетенция при трансграничном банкротстве (Бараданченкова Н.Е.)

Дата размещения статьи: 24.12.2021

Трансграничное банкротство и параллельные разбирательства (Долганичев В.В.)

Дата размещения статьи: 22.12.2021

Как не пропустить свое и чужое банкротство (Некрасов А.)

Дата размещения статьи: 09.12.2021

О возможности признания контролирующим должника лицом юрисконсультов, консультантов по правовым вопросам и адвокатов с целью их привлечения к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства (Ходаковский А.П.)

Дата размещения статьи: 09.12.2021