Главная Новости Общие вопросы Формы деятельности Договоры Виды деятельности Вопрос-ответ Контакты

Быстрая навигация: Каталог статей > Отдельные виды предпринимательской деятельности > Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (госзакупки). Федеральная контрактная система > Запрос котировок: одиннадцать рисков и пробелов Закона о контрактной системе (Тасалов Ф.А.)

Запрос котировок: одиннадцать рисков и пробелов Закона о контрактной системе (Тасалов Ф.А.)

Дата размещения статьи: 20.12.2017

Запрос котировок используется заказчиками достаточно часто - такое же широкое применение этот способ определения поставщиков находил и в период действия законодательства РФ о размещении заказов.
Тем не менее запрос котировок в том виде, который представлен в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон N 44-ФЗ), трудно назвать удобной процедурой закупки, позволяющей заказчикам эффективно обеспечивать государственные и муниципальные нужды.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Дефект изложения нормативного материала

Уже первая статья, открывающая правила проведения запроса котировок, может привести читателя в замешательство.
Дело в том, что название ст. 72 "Проведение запроса котировок" больше подходит для названия параграфа, посвященного этому способу закупки, а не для отдельной статьи, в которой, собственно, о деталях проведения котировок ничего не сказано.
С последовательностью изложения правил проведения запроса котировок у законодателя тоже возникли проблемы.
В ст. ст. 72 - 74 Закона N 44-ФЗ изложена первая часть правил о проведении запроса котировок. Затем эти правила неожиданно прерываются ст. 75 и ст. 76 Закона N 44-ФЗ, в которых в небрежной манере излагаются нормы о проведении запроса котировок за рубежом и в условиях необходимости оказания скорой медицинской помощи и нормального жизнеобеспечения граждан. После указанных норм законодатель, словно вспомнив про "обычный" запрос котировок, излагает вторую часть правил, которым посвящены ст. ст. 77 - 79 Закона N 44-ФЗ.
Отрывочный характер норм о запросе котировок свидетельствует о спешке законодателя при принятии Закона N 44-ФЗ, когда в новый Закон о государственных и муниципальных закупках часто без какой-либо переработки вносились нормы ранее действовавшего Закона N 94-ФЗ.

Требования к участникам запроса котировок: установить - обязательно, проверить - нельзя

С одной стороны, Закон N 44-ФЗ возлагает на заказчика при проведении запроса котировок обязанность по установлению к его участникам требований, предъявляемых к ним действующим законодательством РФ в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, и закрытого перечня документов, которые поставщик должен предоставить заказчику для подтверждения своего соответствия таким требованиям (п. 1 ч. 1 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
Теоретически речь может идти, например, о копии лицензии либо иного документа, если действующее законодательство предусматривает, что поставщик должен иметь такое разрешение.
Казалось бы, предъявление заказчиком таких требований исходя из действующего законодательства логично и обоснованно.
Но с другой стороны, а именно с позиции поставщика, при подготовке заявки на участие в запросе котировок участнику закупки не требуется представлять заказчику документы, подтверждающие соответствие требованиям, предусмотренным заказчиком в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 Закона N 44-ФЗ.
Этот вывод можно сделать из перечня сведений, которые должна содержать заявка поставщика, - среди этой информации законодатель не упоминает копии документов, подтверждающих, что поставщик соответствует требованиям п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
Необходимо также отметить и то, что заказчик не вправе требовать от участника запроса котировок каких-либо иных документов, не перечисленных в ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ (ч. 4 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
И, завершая логику законодателя, подчеркнем, что котировочная комиссия не вправе осуществлять проверку участника закупки на соответствие требованиям п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (ч. 8 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).
В итоге предусмотренная в Законе N 44-ФЗ обязанность заказчика по установлению требований к участникам запроса котировок является юридической фикцией.
Заказчик не вправе требовать от поставщика подтверждения соответствия этим требованиям ни в форме произвольной декларации, ни в виде копий документов, а котировочная комиссия лишена возможности по проверке участника запроса котировок требованиям п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
Абсурдность подобного нормативного регулирования становится окончательно очевидной потому, что заказчик в любом случае должен устанавливать требования к участникам запроса котировок в рамках п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, а отсутствие таких требований в извещении о проведении запроса котировок может повлечь привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).
Таким образом, законодатель замаскировал в Законе N 44-ФЗ фактическое отсутствие требований к участникам запроса котировок.
Между тем по запросу котировок заказчики могут закупать обширную номенклатуру товаров, ограниченную только предельным значением начальной (максимальной) цены контракта в 500 тыс. руб. Это могут быть, в частности, и продукты питания, и услуги оздоровления и отдыха детей.
Справедливо ли решение законодателя о запрете заказчикам требовать от участников запроса котировок документального подтверждения соответствия требованиям законодательства и насколько такой подход экономически обоснован?
Тем более что действие законодательства, например, в сфере лицензирования никто не отменял, но при проведении запроса котировок в соответствии с Законом N 44-ФЗ эти требования оказываются неожиданно "выключенными".
Отсутствие у заказчика возможности по документальной проверке поставщика парадоксальным образом накладывается на обязанность заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если на стадии исполнения обязательств заказчик установит, что поставщик или поставляемый им товар не соответствует требованиям извещения о проведении запроса котировок (п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Отдельно необходимо подчеркнуть, что информация о таких недобросовестных поставщиках не может быть включена в реестр недобросовестных поставщиков, потому что подобные действия не связаны с существенным нарушением условий контракта <2>.
--------------------------------
<2> См.: письмо ФАС России от 16 марта 2017 г. N ИА/16790/17 "По вопросам о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков" (пункт 1).

Вместе с тем очевидно, что добросовестный заказчик заинтересован в проверке поставщика на стадии проведения закупки, а не в период исполнения контракта.
Из этого следует вывод, что при проведении запроса котировок риски неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств оказываются существенно выше, чем это имеет место даже при проведении конкурсов и аукционов, при всех их недостатках.
Необходимо признать, что такое нормативное регулирование лишено какой-либо логики и здравого смысла, а простота процедуры закупки, достигнуть которую таким образом планировал законодатель, является только обманчивой видимостью.
Результатом подобного неудачного решения, воплощенного в Законе N 44-ФЗ, является то, что при проведении запроса котировок заказчик имеет все шансы получить на стадии исполнения контракта "кота в мешке".
Тем не менее заказчики в форме заявки на участие в запросе котировок иногда предусматривают обязанность участника запроса котировок представить, например, копии лицензии.
Подобные действия всегда квалифицируются антимонопольными органами как прямое нарушение заказчиком запрета на дополнительные требования к котировочной заявке поставщика, не предусмотренные Законом N 44-ФЗ (ч. 4 ст. 73 Закона N 44-ФЗ) <3>.
--------------------------------
<3> См.: решение УФАС по Московской области от 1 февраля 2016 г. по делу N 07-24-928/16; решение УФАС по Тверской области от 21 апреля 2016 г. N 05-6/1-45-2016.

Проблема формы котировочной заявки

В лучших традициях законодательства о контрактной системе даже вопрос о форме котировочной заявки не нашел надлежащего решения в Законе N 44-ФЗ (!).
Так, по делу, рассмотренному арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций <4>, было установлено, что котировочная комиссия не зарегистрировала заявку компании, поданную на электронную почту комиссии, указанную в извещении о проведении запроса котировок.
--------------------------------
<4> См.: решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 июня 2015 г. по делу N А45-2603/2015; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2015 г.; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 декабря 2015 г. по делу N А45-2603/2015.

Указанные действия котировочной комиссии послужили основанием для обращения общества с жалобой в контрольный орган в сфере закупок, который жалобу отклонил, признав ее необоснованной.
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций в споре между контрольным органом и обществом поддержали позицию участника закупки, поскольку отсутствие в извещении о запросе котировок прямого указания на подачу заявки через ЕИС с одновременным указанием электронной почты не может являться основанием для отказа котировочной комиссии обществу в регистрации его заявки. Контрольный орган, не согласившись с выводами арбитражных судов, обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд РФ.
Верховный Суд РФ неожиданно указал, что ссылку заказчиком в извещении о запросе котировок на электронный адрес без формулировки о том, что заявки подаются участниками запроса котировок через ЕИС, следует квалифицировать как допускающую подачу заявки на участие в запросе котировок через электронную почту заказчика.
Следовательно, оснований для отказа в регистрации такой заявки у котировочной комиссии не имелось <5>.
--------------------------------
<5> См.: Определение Верховного Суда РФ от 28 марта 2016 г. по делу N 304-КГ16-1289.

По итогам рассмотрения жалобы Верховный Суд РФ пришел к выводу об отсутствии оснований для передачи дела на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам.
Представляется, что рассмотренная аргументация Верховного Суда РФ не основана на положениях Закона N 44-ФЗ.
Согласно ч. 2 ст. 77 Закона N 44-ФЗ, действительно, заявка на участие в запросе котировок может быть подана участником как в письменной, так и в электронной форме. И многие поставщики ошибочно исходят из того, что комментируемое положение Закона N 44-ФЗ обеспечивает им возможность подачи котировочной заявки в электронной форме. Однако это не так.
Если основываться только на толковании приведенной нормы Закона N 44-ФЗ, то позиция арбитражных судов и вывод Верховного Суда РФ о возможности подачи участником закупки заявки на участие в запросе котировок по электронной почте действительно может на первый взгляд показаться правомерной.
Вместе с тем электронная почта должна указываться заказчиком в извещении о проведении закупки любым способом (п. 1 ст. 42 Закона N 44-ФЗ).
Следует ли из этого, что в отношении всех способов закупок, за исключением электронного аукциона, отсутствие в извещении и (или) документации о закупке формулировки о том, что подача заявки осуществляется через ЕИС, влечет возможность для участников, например, конкурса или запроса предложений подать заявку по электронной почте заказчика? Представляется, что ответ на сформулированный вопрос должен быть только отрицательным.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона N 44-ФЗ допускается обмен между участниками контрактной системы посредством электронного документооборота, т.е. документов, подписанных электронной подписью ответственного лица. Из приведенной нормы уже следует, что электронное письмо электронным документом по смыслу Закона N 44-ФЗ являться не может.
Согласно п. 2 Постановления Правительства РФ от 23 января 2015 г. N 36 "О порядке и сроках ввода в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок" Федеральному казначейству России Правительством РФ было поручено обеспечить возможность подачи через ЕИС в сфере закупок заявок на участие в определении поставщика не позднее 1 января 2017 г. <6>. Затем этот срок был перенесен Правительством РФ на 1 января 2018 г. <7>.
--------------------------------
<6> СЗ РФ. 2015. N 5. Ст. 816.
<7> См.: Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2016 г. N 1588 "О внесении изменения в Постановление Правительства Российской Федерации от 23 января 2015 г. N 36" // СЗ РФ. 2017. N 2 (ч. II). Ст. 408. Вполне возможно, что этот срок опять будет перенесен, теперь уже на 2019 год.

Таким образом, на момент рассмотрения дела арбитражными судами ЕИС не была введена в промышленную эксплуатацию и не могла обеспечивать реализацию ч. 2 ст. 77 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей возможность подачи заявки на участие в запросе котировок в электронной форме через ЕИС.
Поставщикам важно учитывать, что адрес электронной почты в извещении о запросе котировок не может являться основанием для квалификации подачи заявки участником закупки путем направления заказчику электронного письма на участие в запросе котировок в качестве правомерного действия.
По своей сути электронный адрес заказчика в извещении - это информация справочного характера, которая не может использоваться в качестве "заменителя" обязанности участников направлять заявки либо в письменной форме, либо посредством направления заказчику заявки - электронного документа, подписанного электронной подписью, - через ЕИС. Поскольку действующий функционал ЕИС не обеспечивает участникам закупок возможности подачи котировочных заявок в электронной форме, участники запроса котировок могут подать котировочную заявку только в письменной форме.
Такой вывод подтверждается антимонопольной практикой, которая, во-первых, исходит из недопустимости установления заказчиком в извещении о запросе котировок возможности подачи заявок в электронной форме <8>, а во-вторых, доводы жалоб поставщиков на положения извещения о проведении запроса котировок с возможностью подачи заявки только в письменной форме обоснованно признаются контрольными органами в сфере закупок необоснованными <9>.
--------------------------------
<8> См.: решение ФАС России от 3 декабря 2015 г. по делу N П-613/15.
<9> См.: решение УФАС по Хабаровскому краю от 13 ноября 2015 г. по делу N 7-1/440.

При установлении заказчиком формы заявки на участие в запросе котировок, так же как и в ранее рассмотренном случае с определением заказчиком срока подачи заявок на участие в запросе предложений, в практике встречаются случаи формального подхода заказчиков к оценке сведений, которые заполняются участником в такой форме.
Так, котировочная заявка была отклонена комиссией заказчика по причине несоблюдения формы данной заявки, установленной заказчиком.
Нарушение заключалось в том, что участник самостоятельно внес изменения в котировочную заявку, исключив из нее пункты 3 и 4, в связи с чем была нарушена нумерация и последовательность пунктов заявки.
Коллегия судей кассационной инстанции установила, что предметом запроса котировок являлись кадастровые работы, поэтому участник закупки не отразил пункт 4 формы заявки, в котором ему предлагалось выразить согласие на поставку товаров. Пункт 3 участник запроса котировок не заполнил, поскольку этот пункт относился к субъектам малого предпринимательства, которые по условиям извещения о запросе котировок участия в ней не принимали <10>.
--------------------------------
<10> См.: Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 июля 2015 г. по делу N А21-8156/2014. Определением Верховного Суда РФ от 2 ноября 2015 г. N 307-КГ15-14201 заказчику отказано в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в Судебную коллегию Верховного Суда РФ по экономическим спорам. Аналогичный судебный акт: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 июля 2015 г. по делу N А21-8157/2014.

В удовлетворении требований заказчика о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа таким образом суд отказал, обоснованно поддержав поставщика.
По другому делу основанием для отклонения котировочной комиссией двух заявок послужило то, что в графе "наименование товара" участник закупки добавил сведения о наименовании дезинфицирующего средства, что не предусматривалось в форме заявки, установленной заказчиком, а другой участник закупки дополнительно указал в заявке на форму выпуска товара, которая также не была предусмотрена формой котировочной заявки.
Отклонение комиссией заказчика заявок было квалифицировано арбитражным судом как ограничение конкуренции, а сами нарушения, допущенные поставщиками, - незначительными, не влекущими правового последствия в виде отклонения комиссией заявок <11>.
--------------------------------
<11> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28 сентября 2015 г. N Ф09-5434/15 по делу N А60-46483/2014.

В обоих приведенных случаях позицию арбитражных судов необходимо поддержать, поскольку допущенные участниками запроса котировок неточности в оформлении котировочных заявок не могли оказать существенного влияния на их участие в процедуре запроса котировок.

Требование ИНН учредителей участника запроса котировок

Неоднозначное толкование заказчиками получил п. 4 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ, предусматривающий обязанность участника запроса котировок указывать в заявке ИНН учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа.
Например, заявка индивидуального предпринимателя была отклонена котировочной комиссией на основании отсутствия в ней ИНН учредителей.
Контрольный орган в сфере закупок правомерно признал действия комиссии не соответствующими ч. 7 ст. 78 Закона N 44-ФЗ, т.к. у индивидуального предпринимателя не может быть учредителей <12>.
--------------------------------
<12> См.: решение УФАС по Санкт-Петербургу от 15 апреля 2016 г. по делу N 44-1450/16.

Встречаются в практике и другие, менее курьезные примеры ошибочного толкования заказчиками требования о наличии в котировочной заявке ИНН.
Так, при проведении запроса котировок в форме заявки заказчиком была установлена обязанность поставщика указывать ИНН своей компании. Антимонопольный орган признал требование заказчиком ИНН участника закупки нарушением п. 4 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ <13>.
--------------------------------
<13> См.: решение УФАС по Новосибирской области от 22 декабря 2015 г. по делу N 08-01-522.

В этой связи для целей правильного применения п. 4 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ заказчикам необходимо учитывать, что в Законе N 44-ФЗ речь не идет об обязанности участника запроса котировок указывать свой ИНН именно как участника закупки, а содержится только упоминание ИНН учредителей, единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа при их наличии (выделено мной - Ф.Т.).
Несмотря на допускаемое Законом N 44-ФЗ отсутствие у поставщика информации об ИНН учредителей и других лиц, Министерство экономического развития РФ неоднократно высказывало позицию о том, что в случае отсутствия у поставщика таких сведений котировочная комиссия обязана отклонить заявку поставщика <14>.
--------------------------------
<14> См.: письмо Минэкономразвития России от 23 июня 2016 г. N Д28и-1719, письмо Минэкономразвития России от 5 июля 2016 г. N Д28и-1820.

Если следовать логике ведомства, то получится, что если индивидуальный предприниматель не укажет ИНН учредителей в составе котировочной заявки, которых у него не может быть, то котировочная комиссия обязана отклонить его заявку, что, конечно же, противоречит Закону N 44-ФЗ <15>.
--------------------------------
<15> Более подробно о проблемах участия предпринимателей в закупках см.: Тасалов Ф.А. Участие малого и среднего бизнеса в закупках: актуальные проблемы // Конкуренция и право. 2015. N 1. С. 28 - 32.

Согласие участника запроса котировок на условия контракта

В котировочной заявке участник закупки обязан выразить согласие на условия контракта, а в случае проведения запроса котировок на поставку товаров заявка должна содержать наименование и характеристики продукции (п. 1 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
Вместе с тем законодатель не предусмотрел для заказчика возможности требовать от участника запроса котировок указывать в котировочной заявке характеристики предлагаемых к выполнению работ или оказываемых услуг. Продиктовано это стремлением законодателя максимально упростить процедуру запроса котировок, в отличие даже от электронного аукциона.
Несмотря на явно выраженную позицию законодателя, заказчики, игнорируя п. 1 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ, нередко требуют от участников запроса котировок наличия описания, например, предлагаемых услуг. Установление заказчиком подобных требований обоснованно признается арбитражными судами нарушением п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 73 Закона N 44-ФЗ <16>.
--------------------------------
<16> См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 августа 2016 г. по делу N А45-12055/2015.

Ситуация доходит до абсурда: в извещении запроса котировок заказчик установил предмет контракта - выполнение ремонтных работ, а в форме заявки, подготовленной заказчиком, в табличном виде участнику запроса котировок предлагалось определить наименование и характеристики товаров.
Наверное, причиной таких действий заказчика был страх и стремление формального выполнения всех требований Закона N 44-ФЗ, даже если эти требования не могли относиться к предмету контракта. Естественно, действия заказчика были признаны комиссией антимонопольного органа нарушением ч. 4 ст. 73 Закона N 44-ФЗ <17>.
--------------------------------
<17> См.: решение Архангельского УФАС России от 30 ноября 2016 г. по делу N 444оз-16.

Требование банковских реквизитов участника запроса котировок

Котировочная заявка должна содержать, в частности, банковские реквизиты участника закупки (ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
Отсутствие в действующем законодательстве закрытого перечня сведений, составляющих банковские реквизиты, приводит к злоупотреблениям со стороны заказчиков, которых можно было бы избежать, если бы в Законе N 44-ФЗ этот вопрос был разрешен надлежащим образом.
Так, отсутствие в котировочной заявке ОГРН и КПП участника закупки послужило основанием для отклонения заявки котировочной комиссией.
Коллегия судей сочла, что, поскольку ОГРН (основной государственный регистрационный номер) и КПП (код причины постановки на учет) не являются банковскими реквизитами юридического лица, заказчику было отказано в удовлетворении кассационной жалобы о признании решения и предписания антимонопольного органа незаконными <18>.
--------------------------------
<18> См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 августа 2016 г. по делу N А45-12055/2015.

Путаница в ограничениях и преимуществах участия в запросе котировок

В состав котировочной заявки участник закупки - учреждение или предприятие уголовно-исполнительной системы или организация инвалидов должен включать документы, подтверждающие право на получение преимуществ (выделено мной - Ф.Т.), предусмотренных ст. ст. 28 и 29 Закона N 44-ФЗ (п. 3 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
Одновременно с этим в извещение о запросе котировок заказчик включает указание на преимущества для инвалидов, учреждений, предприятий уголовно-исполнительной системы, субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (выделено мной - Ф.Т.) (ст. ст. 28 - 30 Закона N 44-ФЗ).
Неточность, допущенная законодателем, заключается в том, что в отношении участия в закупках только субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных организаций речь может идти об ограничении участия в закупках (ч. 3 ст. 30 Закона N 44-ФЗ), а в отношении организаций инвалидов, учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы необходимо считать, что заказчик предоставляет преимущества таким участникам закупки. Это, в частности, подтверждается перечнем информации, которую заказчик обязан включать в план-график закупок <19>.
--------------------------------
<19> См.: Постановление Правительства РФ от 5 июня 2015 г. N 553 "Об утверждении Правил формирования, утверждения и ведения плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, а также требований к форме плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд" (п. "ж" п. 1 Требований к форме плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд)" // СЗ РФ. 2015. N 24. Ст. 3474.

Контракт по нулевой цене

Другой проблемой в сфере проведения запроса котировок стал вопрос правомерности допуска котировочной комиссией заявки участника закупки, в которой цена исполнения обязательств по контракту равна нулевому значению.
С учетом того что победителем запроса котировок является лицо, предложившее наименьшую цену контракта (ч. 1 ст. 72 Закона N 44-ФЗ), этот вопрос носит принципиальное значение.
Так, по одному из дел, переданных на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ, коллегия судей удовлетворила кассационную жалобу заказчика на решения арбитражных судов трех инстанций.
В обжалуемых заказчиком решениях судов была изложена позиция о недопустимости допуска котировочной комиссией заявки, содержащей нулевое предложение в отношении цены контракта на оказание услуг, и последующей возможности заключения заказчиком с поставщиком контракта по итогам запроса котировок по цене, равной нулю.
Суды аргументировали позицию тем, что контракт на оказание услуг по итогам запроса котировок всегда является возмездной сделкой, цена является существенным условием и заключение заказчиком безвозмездного контракта не допускается в силу ст. 78 Закона N 44-ФЗ. Верховный Суд РФ, опираясь в своей позиции на ту же самую норму ч. 7 ст. 78 Закона N 44-ФЗ, пришел к обратному выводу.
Суд счел, что в ч. 7 ст. 78 Закона N 44-ФЗ отсутствует основание для отклонения котировочной комиссией заявки с нулевой ценой контракта, и поддержал позицию заказчика.
Дополнительно Верховный Суд РФ подчеркнул, что предложение цены контракта, равной нулю, не ограничивает конкуренцию, поскольку другие участники запроса котировок также не лишены подобной возможности и, в отличие от электронного аукциона, при проведении которого участник не вправе подать ценовое предложение, равное нулю, для запроса котировок Закон N 44-ФЗ подобного ограничения не содержит <20>.
--------------------------------
<20> См.: Определение Верховного Суда РФ от 9 февраля 2017 г. N 305-КГ16-15387 по делу N А40-180322/2015.

Коллегия судей Верховного Суда РФ в обоснование своей позиции также сослалась на презумпцию возмездности гражданско-правовых договоров (п. 3 ст. 423 ГК РФ).
Оговорка об ином в п. 3 ст. 423 ГК РФ вместе с положениями ч. 7 ст. 78 Закона N 44-ФЗ, по мнению Верховного Суда РФ, означает, что по итогам запроса котировок возможно заключение безвозмездных государственных и муниципальных контрактов. Приведенная практика уже успела получить широкое распространение <21>.
--------------------------------
<21> См.: Определение Верховного Суда РФ от 9 февраля 2017 г. N 305-КГ16-14874 по делу N А40-203613/2015; Определение Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. N 133-ПЭК17.

На примере этой позиции высшей судебной инстанции проявился еще один пробел законодательства о контрактной системе.
Действительно, в ч. 7 ст. 78 Закона N 44-ФЗ не предусмотрено основание для отклонения комиссией заказчика котировочной заявки с предложением о цене контракта, равной нулевому значению, и прямо предусмотрен запрет на отклонение котировочной комиссией заявок по иным, не предусмотренным Законом N 44-ФЗ основаниям.
Однако этот пробел вовсе не означает, что Закон N 44-ФЗ допускает заключение безвозмездных сделок по итогам запроса котировок.
Для решения этого вопроса необходимо системное толкование норм Закона N 44-ФЗ.
Известно, что заказчик обязан устанавливать условие об ответственности поставщиков в виде неустойки (штрафа, пени) (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ), размер которой определяется в процентном соотношении к цене контракта.
Это уже означает, что цена контракта, равная нулевому значению, приводит к невозможности определения заказчиком условия об ответственности поставщика, которое является существенным условием контракта. В этом случае условие об ответственности не будет работать, что Закону N 44-ФЗ не соответствует.
Блокирует возможность заключения безвозмездных контрактов требование Закона N 44-ФЗ о включении в контракт условия о порядке и сроке оплаты товаров, работ, услуг (ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Такое условие, если соглашаться с позицией Верховного Суда РФ, будет в контракте отсутствовать.
Наконец, сомнительной является позиция Верховного Суда РФ и с точки зрения гражданского законодательства.
Известно, что презумпция возмездности гражданско-правовых договоров (п. 3 ст. 423 ГК РФ) может быть опровергнута, если другим законом, в данном случае Законом N 44-ФЗ, прямо предусмотрена возможность совершения безвозмездных контрактов. Однако такие нормы, как известно, в Законе N 44-ФЗ отсутствуют.
Наконец, с позиций бюджетного законодательства РФ контракты оплачиваются заказчиками в пределах лимитов бюджетных обязательств (п. 2 ст. 72 БК РФ), т.е. заключение безвозмездных контрактов в силу Бюджетного кодекса РФ не допускается.

Борьба с офшорами - участниками запроса котировок

В целях борьбы с офшорными компаниями при проведении закупок законодатель предусмотрел обязанность победителя запроса котировок представить заказчику копию выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо нотариальную копию такой выписки, полученных не ранее чем за шесть месяцев до даты размещения заказчиком в ЕИС извещения о проведении запроса котировок <22> (ч. 11 ст. 78 Закона N 44-ФЗ). Сам факт подачи участником закупки котировочной заявки был приравнен законодателем к подтверждению поставщиком отсутствия признаков офшорной компании (ч. 3.1 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
--------------------------------
<22> См.: Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 227-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4353.

Очевидная бесполезность реализованного в Законе N 44-ФЗ механизма противодействия офшорным компаниям, который на самом деле не препятствует участию офшоров в закупках (можно только представить, что офшорная компания представит заказчику выписку из реестра, где будет указана офшорная юрисдикция, например остров Мэн), породила новые проблемы в практике проведения запроса котировок.
Так, в ч. 11 ст. 78 Закона N 44-ФЗ не урегулирован вопрос о возможности представления участником запроса котировок выписки ЕГРЮЛ в электронной форме. Между тем, несмотря на молчание Закона N 44-ФЗ по этому вопросу, и заказчикам, и поставщикам необходимо исходить из наличия такой возможности.
Согласно ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством РФ.
Другое дело, если победитель запроса котировок представит заказчику копию выписки из ЕГРЮЛ в электронной форме, распечатанную на бумажном носителе.
В таком случае котировочная комиссия обязана признать победителя запроса котировок уклонившимся от заключения контракта, поскольку требование ч. 11 ст. 78 Закона N 44-ФЗ поставщиком в таком случае не будет соблюдаться <23>.
--------------------------------
<23> См.: письмо Минэкономразвития России от 17 февраля 2016 г. N Д28и-326.

Еще одна возможность представления участником запроса котировок копии выписки из ЕГРЮЛ может заключаться в представлении электронного документа, подписанного электронной подписью и распечатанного на бумажном носителе, с подтверждением в нотариальном порядке тождественности выписки на бумажном носителе и выписки, полученной в электронном виде, в соответствии со ст. 103.9 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <24>.
--------------------------------
<24> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

Наконец, важно обратить внимание на то, что с учетом определения в Законе N 44-ФЗ офшорной компании через конструкцию юридического лица (п. 4 ст. 3) заказчик не вправе требовать копии выписки из ЕГРИП в отношении участника запроса котировок - индивидуального предпринимателя.

Последствия уклонения участника запроса котировок от заключения контракта

Известно, что, если победитель запроса котировок уклоняется от заключения контракта, заказчик может совершить сделку с другим поставщиком, предложившим такую же цену, что и победитель, либо, если такой участник отсутствует, с лицом, заявившим лучшее ценовое предложение после цены победителя (ч. 12 ст. 78 Закона N 44-ФЗ).
Для таких поставщиков-"непобедителей" заключение контракта является обязательным. По логике законодателя, если эту обязанность поставщик, занявший второе место, не исполнит, то заказчик может потребовать взыскания убытков и может осуществить запрос котировок повторно. Сразу отметим, что какого-либо широкого распространения судебная практика взыскания заказчиками убытков с таких лиц не получила.
Однако здесь возникает проблема, связанная с тем, что в ст. 104 Закона N 44-ФЗ отсутствует указание на сроки направления заказчиком в ФАС информации о включении уклонившегося поставщика-победителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) для случаев, когда второй номер от заключения контракта отказался.
В этой связи стоит лишь отметить, что молчание Закона N 44-ФЗ на этот счет еще не означает, что заказчик может не направлять сведения об уклонившемся победителе в РНП. Заказчикам следует исходить из общего правила ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ о том, что в РНП включается информация, в частности, о лицах, уклонившихся от заключения контрактов.
Информация о поставщике, занявшем второе место и отказавшемся от заключения контракта по итогам запроса котировок, также включается в РНП.

Запрет на изменение условий контракта

В качестве особенности процедуры запроса котировок необходимо отметить недопустимость изменения сторонами контракта, заключенного по итогам запроса котировок, его существенных условий.
Такой вывод прямо следует из п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, где установлено, что изменение существенных условий контракта допускается, если такая возможность была предусмотрена документацией о закупке и контрактом либо только контрактом для случаев закупок у единственного поставщика (выделено мной - Ф.Т.).
По причине того, что запрос котировок предполагает публикацию заказчиком только извещения о его проведении и проекта контракта, стороны сделки, совершенной в результате запроса котировок, оказались лишены возможности (и так существенно ограниченной в Законе N 44-ФЗ) изменения существенных условий договора. Это подтверждается позицией Министерства экономического развития РФ <25> и антимонопольной практикой <26>.
--------------------------------
<25> См.: письмо Минэкономразвития России от 9 декабря 2014 г. N Д28и-2771.
<26> См.: решение ФАС России от 4 октября 2016 г. по делу N П-176/16.

Упрощенный по сравнению с торгами порядок проведения запроса котировок вряд ли объясняет причину, по которой Закон N 44-ФЗ не допускает изменения существенных условий контрактов, заключенных после запроса котировок.
С экономической точки зрения такой запрет также трудно поддается объяснению.
Например, почему по итогам запроса предложений стороны могут согласовать изменение количества, объема продукции по контракту в пределах 10% (подпункт "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ), а в отношении аналогичных изменений в отношении контракта, заключенного сторонами по итогам запроса котировок, Закон N 44-ФЗ блокирует такую возможность?
Очевидно, что такое решение законодателя на практике способствует увеличению количества случаев расторжения контрактов по соглашению сторон или в одностороннем порядке, когда из-за объективно существующих обстоятельств исполнение контракта в соответствии с изначальными условиями становится невозможным для поставщика.
Можно предположить, что причиной появления запрета на изменение существенных условий контрактов, заключенных по итогам запроса котировок, является ошибка законодателя, которую тем не менее исправлять субъекты законодательной инициативы не собираются.

Библиографический список

1. Тасалов Ф.А. Участие малого и среднего бизнеса в закупках: актуальные проблемы // Конкуренция и право. 2015. N 1.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
  • Москва, Московская область
    +7 (499) 703-47-96
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 309-56-72
  • Федеральный номер
    8 (800) 777-08-62 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных


27 марта 2018 г.
Проект федерального закона № 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Цель законопроекта - закрепление в гражданском законодательстве некоторых положений, отталкиваясь от которых, российский законодатель мог бы осуществлять регулирование рынка существующих в информационно-телекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений (в обиходе - "токены", "криптовалюта" и пр.), обеспечивать условия для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию).




20 марта 2013 г.
Проект федерального закона № 419090-7 "Об альтернативных способах привлечения инвестирования (краудфандинге)"

Законопроектом регулируются отношения по привлечению инвестиций коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями с использованием информационных технологий, а также определяются правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ по организации розничного финансирования (краудфандинга). Деятельность по организации розничного финансирования (краудфандинга) заключается в оказании услуг по предоставлению участникам инвестиционной платформы доступа к ее информационным ресурсам. 




12 марта 2013 г.
Проект Федерального закона № 410960-7 "О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и ст. 151 Уголовно-процессуального кодекса РФ"

Законопроект направлен на усиление ответственности за нарушения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Анализ правоприменения свидетельствует о наличии определенных пробелов в законодательном регулировании ответственности за злоупотребления в сфере госзакупок со стороны лиц, представляющих интересы государственных или муниципальных заказчиков, а также лиц, исполняющих государственные или муниципальные контракты.




7 марта 2018 г.
Проект Федерального закона № 408171-7 ""Об особенностях участия социально ориентированных некоммерческих организаций в приватизации арендуемого государственного или муниципального недвижимого имущества и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ"

Целью данного законопроекта является предоставление социально ориентированным некоммерческим организациям преференций при отчуждении из государственной собственности субъектов Российской Федерации или из муниципальной собственности недвижимого имущества, арендуемого этими организациями.




1 марта 2018 г.
Проект Федерального закона № 403657-7 "О внесении изменений в статью 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции"

Цель данного законопроекта - уточнение оснований для обжалования в антимонопольный орган нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, в том числе при проведении торгов. Вносимые изменения позволят антимонопольному органу оперативно восстанавливать нарушенные права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, во внесудебном порядке.



В центре внимания:


Закон о контрактной системе: что нового? (Гусев А.)

Дата размещения статьи: 26.03.2018

подробнее>>

Контрактная система: 2018, январь (Гусев М.Г.)

Дата размещения статьи: 14.03.2018

подробнее>>

Основные изменения в государственных закупках (Дашеева Д.)

Дата размещения статьи: 27.02.2018

подробнее>>

Запрос котировок: одиннадцать рисков и пробелов Закона о контрактной системе (Тасалов Ф.А.)

Дата размещения статьи: 20.12.2017

подробнее>>

Госзакупки: чего ждать от закона? (Овечкин В.)

Дата размещения статьи: 24.10.2017

подробнее>>
Предпринимательство и право, информационно-аналитический портал © 2011 - 2018
При любом использовании материалов сайта - активная ссылка на сайт lexandbusiness.ru обязательна.

Навигация

Статьи

Сопровождение сайта