Быстрая навигация: Каталог статей > Отдельные виды предпринимательской деятельности > Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (госзакупки). Федеральная контрактная система > К вопросу о формировании плана привлечения участником закупки субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (Беляева О.)

К вопросу о формировании плана привлечения участником закупки субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (Беляева О.)

Дата размещения статьи: 23.08.2021

В практике возник интересный и довольно нетривиальный вопрос о правомерности указания в плане привлечения субподрядчиков (соисполнителей) лиц, являющихся участниками договора о совместной деятельности и соответствующих критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Вопрос обусловлен следующими обстоятельствами: в соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ в конкурентной закупке принимает участие несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, действующих на основании договора о совместной деятельности (так называемый коллективный участник); заказчик проводит закупку с установлением обязанности победителя процедуры привлечь субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства <1> (Положение N 1352), для чего в заявке должен быть представлен план привлечения указанных лиц.

--------------------------------

<1> См. подп. "в" п. 4 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее - Положение N 1352). 

1. В международной практике существуют различные формы юридически допускаемых соглашений между участниками предстоящих торгов. Наиболее распространено представление заказчику совместного тендерного предложения от двух и более претендентов. Рост числа консорциумов и других форм производственно-сбытовой кооперации для повышения коммерческой конкурентоспособности предложения и технической возможности выполнить заказ - явная тенденция современной практики проведения торгов <2>.

--------------------------------

<2> См. Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики: Монография. М., 2015. С. 48. 

Российское законодательство развивается в этом же направлении, поскольку в нем не только нет прямого запрета на участие в торгах нескольких организаций, действующих совместно в качестве коллективного объединения (консорциума, простого товарищества и т.п.), но и, напротив, возможность допуска к участию в торгах именно договорных объединений прямо предусмотрена в ряде нормативных правовых актов <3>.

--------------------------------

<3> См. подп. 2 ч. 1 ст. 5, подп. 2 ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", ст. 9 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" и проч. 

Аналогичным образом на основании ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в т.ч. индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

В специальной литературе отмечается, что непосредственные цели и задачи коллективного участия в закупках - это расширение конкурентной среды и состязательности в сфере закупок, эффективный способ попасть на рынок для субъектов малого и среднего бизнеса, а также для вновь созданных компаний <4>.

--------------------------------

<4> См. Грузин С.В. Коллективное участие в закупках по Закону N 223-ФЗ // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2017. N 2. С. 8; Пластинина Е.А., Абрамов В.Г. Один за всех, и все за одного: особенности статуса коллективного участника в корпоративных закупках // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. N 12. С. 63; Саганов П. Участие консорциума в закупках // Конкуренция и право. 2016. N 3. С. 37. 

Высказываются предложения о необходимости нормативного закрепления понятия "коллективный участник", с тем чтобы не смешивать его, в частности, с субподрядными отношениями, и не допускать плюрализма корпоративных заказчиков в части определения формата выступления группы лиц на стороне одного участника закупки <5>.

--------------------------------

<5> См. Тибурская Д.С. Проблема множественности лиц при участии в процедурах закупки // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М., 2016. С. 286. 

Согласно п. 1 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Таким образом, Закон N 223-ФЗ прямо допускает множественность лиц в обязательстве, возникающем из договора, заключаемого по результатам закупки. Данный вывод следует из буквального прочтения нормы Закона N 223-ФЗ и аналогичным образом интерпретируется в современной науке гражданского права <6>. Одно обязательство с множественностью лиц на стороне должника именуется "пассивная множественность" <7> и представляет собой солидарное обязательство <8>. Множественность лиц предполагает право другой стороны в обязательстве обращаться с требованием либо производить исполнение нескольким лицам одновременно, однако права и обязанности лиц, участвующих в таком обязательстве, различаются по объему прав и обязанностей, принадлежащих каждому участнику <9>.

--------------------------------

<6> См. Беляева О.А. Признание правосубъектности за коллективным участником закупки: pro et contra // Правосубъектность: общетеоретический, отраслевой и международно-правовой анализ: Сборник материалов к XII Ежегодным научным чтениям памяти профессора С.Н. Братуся / В.Ф. Яковлев, Т.Я. Хабриева, В.К. Андреев и др. М., 2017. С. 332; Донецков Е.С. Обеспечение единства экономического пространства как цель законодательства о корпоративных закупках: проблемы содержания и реализации // Журнал российского права. 2019. N 6. С. 62.

<7> См. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.Е. Богдановой. Т. II. М., 2020. С. 173.

<8> См. Белов В.А. Солидарность обязательств (общее учение и отдельные осложняющие моменты - альтернативность, обеспечение, перемена лиц, прекращение) // Практика применения общих положений об обязательствах: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011. С. 53; Тололаева Н.В. Тенденции российской судебной практики в контексте европейской дискуссии о "настоящих" солидарных обязательствах // Вестник гражданского права. 2016. N 3. С. 101.

<9> См. Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. I. С. 624. 

В составе коллективного участника могут объединяться любые юридические лица вне зависимости от их организационно-правовой формы и принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства <10>.

--------------------------------

<10> См. письмо Минэкономразвития России от 21.03.2017 N Д28и-1412. 

Если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику <11>. Следовательно, коллективный участник оценивается как единый участник закупки. А в случае признания его победителем процедуры закупки заказчик заключает один договор с коллективным участником, т.е. одновременно со всеми юридическими лицами, выступавшими на стороне победившего коллективного участника закупки <12>.

--------------------------------

<11> См. п. 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.

<12> См. письмо Минэкономразвития России от 12.01.2017 N Д28и-1034. 

2. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 определен состав заказчиков, обязанных осуществлять нормативно установленную долю закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства. Выполнение этой обязанности осуществляется любыми способами закупки, предусмотренными положением о закупке конкретного заказчика, в т.ч. посредством проведения торгов.

При этом допустимо использование нескольких алгоритмов объявления закупки, одним из которых выступает так называемое правило второй руки, когда в отношении участников закупки заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (подп. "в" п. 4, п. 29 Положения N 1352).

В случае применения такого алгоритма на основании п. 29 Положения N 1352 участники закупки представляют в составе заявки на участие в закупке план привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства. Содержание указанного плана определено в п. 30 Положения, в нем должны быть указаны четыре параметра:

а) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для индивидуального предпринимателя), почтовый адрес, номер контактного телефона, адрес электронной почты субъекта малого и среднего предпринимательства - субподрядчика (соисполнителя);

б) предмет договора, заключаемого с субъектом малого и среднего предпринимательства - субподрядчиком (соисполнителем), с указанием количества поставляемого им товара, объема выполняемых им работ, оказываемых им услуг;

в) место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги субъектом малого и среднего предпринимательства - субподрядчиком (соисполнителем);

г) цена договора, заключаемого с субъектом малого и среднего предпринимательства - субподрядчиком (соисполнителем).

В этой связи следует обратить внимание на использование двух альтернативных правовых категорий в целях обозначения формы привлечения к исполнению договора субъектов малого и среднего предпринимательства: "субподрядчик" и "соисполнитель". Эти категории обозначают разную роль лица в исполнении договорного обязательства.

Категория "субподрядчик". На основании п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. В соответствии с п. 2 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком (п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК РФ), а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, субподрядное возложение означает, что субподрядчик и заказчик в договорные отношения друг с другом не вступают, оставаясь самостоятельными контрагентами по отношению к генеральному подрядчику. Участник закупки, использовавший возложение исполнения, продолжает занимать свое место в правоотношении с заказчиком, но действия по исполнению обязательства совершает вместо него третье лицо. Это так называемая элементарная схема договорных связей с участием третьих лиц <13>.

--------------------------------

<13> См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3. М., 2002. Цит. по: "КонсультантПлюс". 

Если в состав коллективного участника закупки уже входят субъекты малого и среднего предпринимательства как участники договорного объединения, то последующее субподрядное возложение невозможно, поскольку произойдет совпадение кредитора и должника в одном лице, что означает прекращение обязательства на основании ст. 413 ГК РФ. Следовательно, составить план привлечения субъектов малого и среднего предпринимательства путем включения в него лиц, входящих в состав коллективного участника закупки, в качестве субподрядчиков невозможно.

Категория "соисполнитель". Несмотря на иное название, по смыслу Положения N 1352 термин "соисполнитель" используется в том же значении, что и термин "субподрядчик", и самостоятельным юридическим содержанием не обладает. В полном тождестве категории "соисполнитель" и "субподрядчик" интерпретируются и в современной судебной практике <14>.

--------------------------------

<14> См. п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г. 

В п. 32(1) Положения N 1352 прямо указано, что привлечение субъекта малого и среднего предпринимательства осуществляется на основании договора, заключаемого участником закупки (поставщиком, исполнителем, подрядчиком), а не его частью или частями, а также что договор с заказчиком и договор о привлечении субподрядчика (соисполнителя) - это разные договоры, заключаемые победителем закупки.

Согласно п. 32 Положения N 1352 в договор, заключаемый с участником закупки, также должно быть включено обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение условия о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кроме того, в документацию о закупке, осуществляемой в соответствии с подп. "в" п. 4 Положения N 1352, должно быть включено обязательное условие о сроке оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с субъектом малого и среднего предпринимательства в целях исполнения договора, заключенного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с заказчиком, который должен составлять не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Таким образом, во избежание совпадения кредитора и должника в одном лице и прекращения обязательства на основании ст. 413 ГК РФ лицо, которое привлекается на основании плана привлечения субподрядчиков (соисполнителей) и с которым победитель закупки будет вступать в договорные отношения, не может совпадать с лицом, являющимся стороной договора о совместной деятельности, которым ранее было оформлено коллективное участие в процедуре закупки. Контрагентами победителя закупки должны быть иные лица, соответствующие критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, а не те, которые признаны победителями в составе коллективного образования как единого участника закупки. 

Вывод 

Лица, являющиеся сторонами договора о совместной деятельности, заключенного в целях коллективного участия в процедуре закупки, и соответствующие критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, не могут быть указаны в плане привлечения субподрядчиков (соисполнителей) во избежание прекращения договорных обязательств на основании ст. 413 ГК РФ.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных


29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.




25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.




20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.




10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.




3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.



В центре внимания:


Об основаниях освобождения от гражданско-правовой ответственности в сфере государственных закупок (Богдан В.Г.)

Дата размещения статьи: 10.01.2022

подробнее>>

К вопросу о формировании плана привлечения участником закупки субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (Беляева О.)

Дата размещения статьи: 23.08.2021

подробнее>>

Конфликт интересов в сфере закупок: проблемы в практике правоприменения (Климова О.В.)

Дата размещения статьи: 18.08.2021

подробнее>>

Неверный выбор способа закупки: практика применения ст. 7.29 КоАП РФ (Гурин О., Полянский А.)

Дата размещения статьи: 06.03.2021

подробнее>>

Критерий измеримости требований к участникам закупки (Гапанович А.В.)

Дата размещения статьи: 12.02.2021

подробнее>>
Предпринимательство и право, информационно-аналитический портал © 2011 - 2023
При любом использовании материалов сайта - активная ссылка на сайт lexandbusiness.ru обязательна.