Быстрая навигация: Каталог статей Общие вопросы предпринимательской деятельности Медиация Медиация в праве: вопросы определения понятия (Максуров А.А.)

Медиация в праве: вопросы определения понятия (Максуров А.А.)

Дата размещения статьи: 14.03.2014

Вообще говоря, медиация является своего рода философской категорией, рассматриваемой в виде системы понятий, категорий и т.п. Правильно указывает Л.В. Головко, что едина идея самой медиации. И если открыть определение медиации, то это всегда попытка примирить конфликтующие стороны силами третьей стороны. Это универсальная идея, и она настолько же универсальна, как идея правосудия, будь то уголовные дела, гражданские или арбитражные <1>.
--------------------------------
<1> Выдержки из стенограммы круглого стола "Результаты продвижения идей и практик медиации в России. Внедрение посредничества в гражданских, уголовных, административных делах и иных категориях споров" (редакционный материал) // Вопросы ювенальной юстиции. 2009. N 3. С. 18.

Сегодня медиация широко применяется на Западе; об этом мы уже упоминали выше и будем подробнее говорить в будущем.
Тем не менее корни медиации, по нашему мнению, на Востоке. Интересно пишет Рене Давид о том, что традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно для варваров, для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников... Согласно легенде право (фа) изобрел варварский народ миао в XXIII в. до н.э.; Бог затем истребил этот народ (Bodde O., Morris C. Law in Imperial China, 1967). Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Здесь не интересуются тем, какие нормы содержат законы, не обращаются в суд и регулируют межличностные отношения так, как подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии. Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане плохая (быть может, умышленно плохая) организация правосудия, что отнюдь не волнует власти <2>. В VII веке император Кан Ши открыто заявлял: "Число тяжб беспримерно возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы решать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд, обходились безжалостно, так, чтобы они почувствовали отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей" <3>. "Выигранный процесс - потерянные деньги" - китайская народная поговорка.
--------------------------------
<2> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 2009. С. 398.
<3> См.: Van der Spremei S. Legal Institutions in Manchu China. 1962. P. 77.

Благодаря медиации, таким образом, не достигается формальная справедливость, не наказуется виновный, а достигаются внутреннее (проявляемое и внешне) согласие и гармония, сохраняются партнерские и иные отношения.
Л.В. Головко указывает, что "в основе медиации лежит рационализация конфликтных позиций. Это трудный внутренний процесс для всех участников. Наш менталитет и культура встречают медиацию в штыки, противопоставляя ей справедливость и ответственность. Первое понятие апеллирует к иррациональному - не бывает в жизни справедливости одной для всех. Если решение справедливо по отношению к одному участнику спора, оно не может быть таким по отношению ко второму. Кроме того, в России справедливость до сих пор конкурирует с правом. О справедливости всегда почему-то говорят обиженные, униженные и оскорбленные. На самом деле со справедливостью медиация находит общий язык без труда. Ее результат всегда справедлив для всех сторон. Она дает людям выбор в способе решения конфликта: медиация - процесс добровольный. А вот с ответственностью дело обстоит сложнее. Типичная российская особенность - попытка передачи своей ответственности наверх: люди зачастую испытывают желание, чтобы все решили за них, по крайней мере подсказали решение. Медиатор не может давать советы, решение всегда принимают сами люди, пришедшие к нему за помощью <4>.
--------------------------------
<4> Медиация - понять, принять и применять // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. N 5. С. 28.

Верно и то, как отмечает А.А. Кудряшов, что медиация - это междисциплинарная область, совместившая в себе такие отрасли знания, как конфликтология, право, психология <5>.
--------------------------------
<5> Кудряшов А.А. Медиация в России // Нотариус. 2009. N 2. С. 31.

К сожалению, законодатель не дает нам легитимного определения понятия "медиация".
В п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" законодатель определил, что процедура медиации (повторимся, что самого определения понятия "медиация" Закон не содержит. - А.М.) - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения <6>.
--------------------------------
<6> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 31. Ст. 4162.

Анализируя белорусское законодательство, В. Каменков отмечает, что под определением "согласительная процедура" понимается процедура, "которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо (лиц) (примирителя - the conciliator) оказать им содействие в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними"; другими словами, согласительная процедура - это один из видов примирительных процедур, которая подразумевает ее исполнение с помощью третьего лица - примирителя, посредника <7>.
--------------------------------
<7> Каменков В. Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 6. С. 22.

В литературе медиация обычно ассоциируется с примирением, посредничеством, компромиссом <8>, однако единого мнения по поводу понятия медиации в праве не существует и здесь. Приведем основные точки зрения.
--------------------------------
<8> Хидзева З.Х Понятие медиации в уголовном процессе Российской Федерации // Российский следователь. 2008. N 23. С. 43.

Так, авторы указывают, что медиация - это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора <9>. Они пишут, что медиация - это внесудебный процесс урегулирования коммерческих споров, процесс переговоров, организованный медиатором (юристом или юридической компанией), которого стороны избрали в качестве независимого арбитра для разрешения спора <10>, либо медиация - внесудебный способ урегулирования спора между сторонами при участии и под руководством третьего нейтрального лица - посредника, не наделенного правом вынесения обязательного для сторон решения <11>. Другие говорят о том, что это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица-посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение <12>. Медиацию можно понимать и как умение договариваться, приходить в спорах и конфликтах к консенсусу, решению, взаимовыгодному обеим сторонам, при этом основная задача медиации не в том, чтобы определить правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к консенсусу <13>. Третьи отмечают, что медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора <14>. Четвертые подчеркивают, что под термином "медиация" понимается процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны - посредника (медиатора), оказывающего содействие для урегулирования спора, и тогда в настоящее время медиацию можно рассматривать в качестве альтернативного, довольно распространенного в современных условиях способа урегулирования конфликтов <15>. Пятые понимают под медиацией процесс совместного решения проблемы участниками конфликта, шансы которого на успех высоки в силу особых процессуальных условий и профессиональной помощи медиатора в осуществлении взаимодействия сторон на пути к урегулированию спора.
--------------------------------
<9> См.: Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. N 2. С. 16.
<10> Медиация в сфере недвижимости // Правовые вопросы недвижимости. 2007. N 2. С. 18.
<11> См.: Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 5. С. 21.
<12> См.: Черемных И.Г Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации // Право и политика. 2007. N 3. С. 24.
<13> См.: Львова О.А. Указ. соч. С. 12.
<14> См.: Ситникова О.В. К вопросу о проведении процедуры медиации с участием нотариуса // Нотариус. 2008. N 5. С. 27.
<15> См.: Бегаева А.А. Институт медиации - альтернативный способ разрешения корпоративных конфликтов // Предпринимательское право. 2008. N 3. С. 13.

Имеются и своего рода комплексные определения данного понятия: "медиация - это внесудебное урегулирование споров между субъектами при участии незаинтересованной стороны; один из самых неформальных способов разрешения конфликтов - процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом - медиатором (посредником), который помогает вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов <16>.
--------------------------------
<16> См.: Гуськова А.П., Маткина Д.В. Медиация в уголовном процессе // Российский судья. 2009. N 2. С. 29.

В.Ф. Яковлев полагает, что медиация - это составной элемент примирительной процедуры. Целью указанной процедуры является устранение конфликтов различной природы путем переговоров. По мнению ученого, медиация возможна как в рамках арбитражного или гражданского процесса, так и в качестве самостоятельного института, направленного на разрешение конфликта <17>.
--------------------------------
<17> См.: интернет-конференция советника Президента Российской Федерации В.Ф. Яковлева "О примирительной процедуре с участием посредника (медиация)" // СПС "Гарант".

Другие авторы подчеркивают, что медиация - это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор <18>. Медиация - это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников, пишут иные <19>.
--------------------------------
<18> См.: Калдина М.А. Медиация как инструмент корпоративного управления // Национальный совет по корпоративному управлению. 2007. N 3.
<19> См.: Лисицын В.В. Коммерческие суды Российской империи - центры медиации и права при разрешении торговых споров // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. N 5. С. 25.

Отмечается и то, что медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора <20>. Это отличает медиатора не только от судьи (третейского или государственного суда), но и от посредника, который при разрешении спора представляет проект соглашения, который, в свою очередь, стороны конфликта принимают либо отклоняют <21>.
--------------------------------
<20> См.: Семеняко М.Е. Указ. соч. С. 37. Аналогичное определение приведено О.В. Ситниковой. См.: Ситникова О.В. Совершенствование правоприменительной деятельности на основе формирования комплексных медиационных институтов нотариата, адвокатуры и суда // Налоги (газета). 2009. N 9.
<21> См.: Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Бюллетень нотариальной практики. 2005. N 6. С. 34.

Д.В. Маткина пишет, что "медиация в уголовном процессе - это система медиативных приемов, применяемых судьей в ходе рассмотрения уголовных дел небольшой и средней тяжести с целью прекращения уголовно-правового конфликта по воле сторон" <22>.
--------------------------------
<22> Маткина Д.В. Конвенциональная форма судебного разбирательства: история, современность и перспективы развития: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2009. С. 7.

Интересна позиция тех авторов, которые рассматривают медиацию как метод, позволяющий сторонам при содействии третьего, нейтрального лица - медиатора на добровольной основе выработать взаимовыгодное решение. Медиация отличается от традиционного разрешения споров в суде или арбитраже прежде всего тем, что медиатор не принимает решения по спору. Принимать то или иное обязывающее решение вправе лишь стороны, которые при содействии медиатора вырабатывают и рассматривают возможные варианты и определяют наиболее подходящие из них <23>. А.Д. Карпенко (директор Центра развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликта (СПбГУ) в интервью по этому поводу отвечал: "Я вижу медиацию как технологию. Она нацелена на разрешение конфликта и для него создана. Технология интеллектуальная и в прошлом элитарная. Она стала более массовой в эпоху переговорного процесса и базируется на вековом опыте дипломатов. Никакая другая технология не сравнится с ней по эффективности в условиях кризиса" <24>.
--------------------------------
<23> См.: Шамликашвили Ц.А. Использование медиации для разрешения споров в банковской сфере // Банковское право. 2011. N 1. С. 19 - 20.
<24> Медиация - понять, принять и применять: Интервью // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. N 5. С. 10.

Обзор указанных и иных точек зрения на определение понятия медиации в праве позволяет нам прийти к следующим основным выводам.
Во-первых, мы видим, что основными характеристиками института медиации являются такие понятия, как "переговоры", "сотрудничество", "конфиденциальность", "конфликт", "компромисс", "примирение", "посредник", "нейтральная сторона" и пр.
Представляется, что все вышеприведенные определения в той или иной мере верны, но только как приводящие отдельные характеристики феномена медиации в праве. Основной ошибкой авторов мы видим стремление указать в определении не сущностные, имманентные признаки медиации, а лишь ее наиболее "выпуклые", очевидные черты.
Между тем с позиций формальной логики именно совокупность имплицитных признаков позволяет определить какое-либо понятие, отделить его от схожих феноменов и явлений.
Во-вторых, подавляющее большинство авторов рассматривают медиацию как один из альтернативных способов разрешения споров <25>. При этом медиация отличается от всех альтернативных методов разрешения споров. Это именно тот способ разрешения споров, в котором медиатор, являясь нейтральной, беспристрастной стороной, не принимает участия в формировании решения. Медиатор способствует, помогает, создает сторонам условия для того, чтобы они могли найти решение самостоятельно. Медиация - процесс, контролируемый сторонами, которые вправе в любой момент выйти из этой процедуры и обратиться в суд, поэтому можно вести речь о процессе интеграции медиации в судебную систему <26>. Вообще говоря, все без исключения авторы связывают необходимость медиации с низкой эффективностью российского правосудия.
--------------------------------
<25> Наиболее ярко это представлено в следующей работе: Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. N 2. С. 19.
<26> См.: Научно-практическая конференция "Медиация и ее возможности в разрешении корпоративных, межкорпоративных и коммерческих споров" (редакционный материал) // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2007. N 4. С. 29.

В-третьих, с точки зрения сущности данного феномена, по мнению авторов, медиация - это процесс, в том числе процесс совместного решения проблемы, процедура, способ, система приемов, технология, метод, активные действия, переговоры, умение договариваться и т.п. Ничего особенно страшного в таком "разнобое" мнений нет, так как термин "медиация" - многоплановый, он зависит от вкладываемого в него содержания и может обозначать вид профессиональной деятельности, способ защиты права, процедуру урегулирования спора, правовой институт <27> и т.д.
--------------------------------
<27> См.: Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. N 2. С. 26.

Отталкиваясь от авторских позиций, мы полагаем, что имманентным признаком медиации в праве является все же не обладающее полномочиями на разрешение спора по существу посредничество (нейтральное, незаинтересованное, беспристрастное, профессиональное, конфиденциальное, авторитетное, активное, альтернативное судебному, осуществляемое совместное со сторонами, либо в форме конкретной процедуры и т.п.), направленное на самостоятельное и добровольное примирение (выработку взаимоприемлемого решения, взаимовыгодного решения, решения, снимающего спор, достижение компромисса и пр.) сторон конфликта и на основе этого разрешение спора (его рационализацию, достижение согласия, восстановление партнерских отношений и т.п.).
Здесь необходимо сделать три существенных оговорки.
Прежде всего в праве такого рода посредничество и может быть исключительно правовым, юридическим, то есть предусмотренным и урегулированным нормами права. Строго говоря, правовой конфликт может быть урегулирован с помощью и неюридического посредничества (например, посредством семейного авторитета отца как главы семьи, решающего правовой спор между детьми), но такая медиация уже не будет правовой.
Во-вторых, благодаря правовой медиации разрешаются именно правовые, юридические споры (конфликты). При этом достигнутое примирение - лишь предпосылка к разрешению спора по существу.
В-третьих, правовую медиацию вряд ли можно сводить к активным действиям, переговорам, а тем более умению договариваться и т.п. Сомнительно и рассмотрение медиации как процедуры, процесса, способа, системы приемов, метода и пр. Правильнее все же понимать правовую медиацию исключительно в двух смыслах: в институциональном (статичном) и динамичном (деятельностном). С первой точки зрения медиация - это правовой институт, включающий собственную методологию, принципы, совокупность норм и т.п. Со второй позиции медиация - это разновидность юридической деятельности (юридической практики, юридической технологии).
Таким образом, в самом общем виде правовая медиация - это опосредованная правом посредническая деятельность (институт, практика, технология) третьего для сторон правового конфликта лица, не обладающего полномочиями на разрешение спора по существу, направленная на их самостоятельное и добровольное примирение и на основе этого разрешение юридического конфликта.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Проект непротивления сторон. Медиация в налоговых правоотношениях (Илларионов А.)

Дата размещения статьи: 23.08.2021

Понятие и виды медиации в законодательстве и правовой доктрине России, Франции, Испании и США (Вершинина Е.В., Коновалов Д.В., Новиков В.С., Хохлачева С.В.)

Дата размещения статьи: 19.02.2021

Медиация как способ досудебного урегулирования конфликтов (Елисеев Д.Б.)

Дата размещения статьи: 13.01.2021

Медиация в коллективных трудовых спорах: ограничения и возможности (с учетом зарубежного опыта) (Филипова И.А.)

Дата размещения статьи: 25.12.2020

Особенности применения института медиации в сфере защиты прав потребителей в России и Китае (Маркова О.А., Кошелев М.С.)

Дата размещения статьи: 26.01.2019