Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Редкие и не указанные в ГК РФ способы обеспечения обязательств (Пашков Р.)

Редкие и не указанные в ГК РФ способы обеспечения обязательств (Пашков Р.)

Дата размещения статьи: 03.09.2014

В настоящее время господствующее положение в законодательстве и науке занимает учение об обеспечении обязательств, сформированное в дореволюционное и советское время. Вместе с тем оно, как и всякая внутренне непротиворечивая теория, ослабевает по мере изменения отношений, которые лежали в ее основе. Как известно, характер имущественных отношений, входящих в предмет гражданского права, во многом определяет и метод гражданско-правового регулирования <1>. Соответственно, изменения в структуре имущественных отношений, происходящие в связи с развитием гражданского оборота, требуют адекватного подхода в их правовом регулировании.
--------------------------------
<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 60 - 62;
Братусь С.Н. О разграничении гражданского и административного права (к вопросу о предмете советского гражданского права) // Проблемы гражданского и административного права. Изд-во ЛГУ, 1962. С. 43.

В случае с непоименованными способами обеспечения изменения состоят в том, что действующая рыночная экономика все больше нуждается в оперативных и надежных средствах, гарантирующих исполнение обязательства, опосредующего переход имущественного блага от одного лица к другому. По этой причине участники оборота готовы признавать способом обеспечения обязательства практически любую меру, реально обеспечивающую динамику правоотношения. Принимать указанное обстоятельство без теоретической оценки было бы ошибочно, но еще большей ошибкой будет, если его проигнорировать.
Приведенные изменения в предметной сфере гражданско-правового регулирования не получили адекватной оценки в отечественной науке гражданского права. Другой недостаток состоит в том, что современное учение об обеспечении обязательств совсем нечасто предвосхищает изменения в законодательстве и, как правило, развивается по инерции комментирования и теоретического оправдания уже совершенной инициативы законодателя.
По прошествии десятилетия действия ГК РФ уже можно признать, что перечень предложенных законодателем способов обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ) явно недостаточен.
Перечень способов обеспечения обязательств, поименованных в гл. 23 части первой Гражданского кодекса РФ <2>, не является исчерпывающим. Данное обстоятельство обусловлено спецификой диспозитивного метода гражданско-правового регулирования имущественных отношений, а также все возрастающей потребностью оборота в использовании новых, более эффективных способов обеспечения обязательств.
--------------------------------
<2> СЗ РФ, 1994. N 32. С. 3301.

Обеспечение обязательств в гражданском праве

Определение обеспечения обязательств, категорически отвергающее варианты обеспечения, которые не влекут возникновение акцессорных обязательств, значительно затрудняет процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств <3>, поскольку оборот двигается по пути использования в качестве обеспечения самых разнообразных средств. В этой связи необходим поиск более нейтрального определения, которое не содержит догматических ограничений инициативы участников в выборе способа обеспечения обязательства. Наиболее подходящим следует признать определение обеспечения обязательств, которое было предложено московскими цивилистами на рубеже 70-х гг. XX столетия. Под способами обеспечения исполнения обязательств последние признают "меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение обязательства и предоставляющие кредитору определенную гарантию удовлетворения требования или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <4>. По прошествии многих лет данное понятие не только не устарело, но и является одним из немногих, которые не препятствуют инициативе участников оборота и отвечают диспозитивным началам действующего гражданского законодательства, поскольку не навязывают признака акцессорности и не указывают на необходимость использования для обеспечения только обязательственных конструкций. Кроме того, оно подчеркивает, что обеспечивается не только само обязательство, но и убытки. Также в нем указывается, что обеспечение нацелено на содействие надлежащему исполнению обязательства, но в то же самое время оно предусматривает определенные имущественные последствия на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства.
--------------------------------
<3> Стереотип "акцессорности" способов обеспечения обязательств в отечественной цивилистике настолько силен, что исследователям иногда проще предложить убрать из гл. 23 ГК РФ банковскую гарантию в раздел "отдельных видов обязательств", чем обсуждать неудобный вопрос о неакцессорных способах обеспечения обязательств (см.: Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. N 4. С. 59).
<4> Советское гражданское право: Учеб. / Под ред. проф. В.П. Грибанова и проф. С.М. Корнеева. М.: Юрид. лит., 1979. Т. 1. С. 492.

К сожалению, при всех его достоинствах приведенного определения обеспечения обязательств для использования в качестве эталона все же недостаточно, поскольку содержащиеся в нем в целом правильные идеи не доведены до той степени конкретизации, когда их использование могло бы позволить четко и безболезненно выделить способы обеспечения обязательств в массе прочих обеспечительных мер и вообще понять, в чем должно выражаться юридическое содержание способов обеспечения обязательств. С учетом этого довода возникает мысль о необходимости дальнейшего осмысления общетеоретической конструкции обеспечения обязательств и выявления ее наиболее значимых признаков. Полагаем, что разрешение этой задачи будет вполне уместно в рамках параграфа, посвященного определению теоретических предпосылок выделения непоименованных способов обеспечения обязательств.
Любой способ обеспечения обязательств устанавливается сторонами "на случай нарушения обязательства". На наш взгляд, из этого правила не следует, что до нарушения обязательства способ обеспечения обязательств совсем не действует. В период, когда обязательство еще не нарушено, способ обеспечения обязательств не только стимулирует должника, но может резервировать источник для будущих выплат, создавая тем самым необходимые предпосылки для благоприятной реализации обеспечительного механизма на стадии имущественных последствий. Резервирование имущественного источника создается через такие гражданско-правовые средства, как депонирование денежных средств, передача предмета обеспечения во владение кредитора, заключение договора хранения и т.д.
Способ обеспечения может также входить в содержание исполнения по основному обязательству и определять его порядок (например, задаток). От таких способов обеспечения следует отличать схожие институты, которые хотя и заключают в себе порядок исполнения обязательства, но действуют линейно и не предусматривают возможности реагирования на нарушение обязательства (например, аванс).
Осуществим анализ тех гражданско-правовых конструкций, по отношению к которым исследователями отмечалась точка зрения об их причастности к непоименованным способам обеспечения обязательств.

Фидуциарный залог и сделки репо

Возникновение фидуциарного залога как способа обеспечения обязательств обусловлено недостатками действующей залоговой конструкции. О сложностях практической реализации норм о залоге неоднократно упоминалось в юридической литературе <5>. По справедливому замечанию С.В. Сарбаша, главной проблемой залога является сложность, длительность и практическая трудность процесса обращения взыскания и реализации предмета залога.
--------------------------------
<5> Еще в самых первых комментариях к части первой ГК РФ А.Л. Маковский отмечал, что "настоящий залог пока работает очень плохо" (см.: Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. N 9. С. 100). В дальнейшем критика залога нашла свое продолжение (см.: Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. N 1. С. 121 - 124; Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. N 2. С. 69 - 81; Фильченко Д.Г., Ящинский М.В. Купля-продажа под условием как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Юрист. 2002. N 12. С. 48; Адамович Г. О некоторых способах обеспечения исполнения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 41 - 42).

Главное отличие залога от фидуции состоит в том, что залог, в собственном смысле своего значения, не предусматривает возможности перехода права собственности на вещь, составляющую предмет обеспечения. Обеспечение интереса кредитора в случае с залогом происходит за счет стоимости предмета обеспечения, а не самого предмета обеспечения, как это имеет место в фидуции. Представляется, что приведенные конструктивные отличия фидуции от залога совершенно очевидны, но этого еще недостаточно для создания условий нормального функционирования данного способа обеспечения.
Следует признать, что ограничение права распоряжения собственника не характерно для частного права. Подобная мера скорее свойственна процессуальному законодательству, где запрет распоряжения имуществом (арест) используется в качестве меры, обеспечивающей исполнение судебного акта.
Завершить перечень мер, направленных на защиту интересов фидуциарного залогодержателя, можно с помощью введения в закон преимущества кредитора на приобретение в собственность предмета фидуции в случае несостоятельности должника. В этом случае предмет, составляющий обеспечение, не должен поступать в конкурсную массу, если только не идет речь об удовлетворении требований кредиторов более высокой очереди. Заимствование преимущественных свойств от классического залога здесь очевидно.
Наличие запрета должнику распоряжаться вещью, составляющей предмет обеспечительной сделки до надлежащего исполнения основного обязательства, позволит в определенной мере обезопасить кредитора от риска лишиться предмета обеспечительной сделки, но и в этом случае вероятность утраты должником предмета обеспечения все еще довольно высока.

Обеспечительная уступка права требования и факторинг

В нормах о факторинге (ст. 824 ГК РФ) закон прямо предусматривает возможность уступки права требования в обеспечение исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Представляется, что по аналогии со ст. 824 ГК РФ с целью обеспечения обязательства будет справедливым использовать и обыкновенную цессию (гл. 24 ГК РФ) <6>. По своей природе обеспечительный факторинг, а равно и цессия влекут уступку прав с некоторым ее осложнением по причине выполнения обеспечительной функции.
--------------------------------
<6> Чиркова М. Страхование и цессия как способы кредитного обеспечения в России // Хозяйство и право. 1999. N 7. С. 59 - 60.
Р. Капинос отстаивает позицию недопустимости использования цессии в качестве обеспечения обязательств, отдавая приоритет факторингу. Обоснование указанной точки зрения состоит в ссылках на практику ВАС РФ в 1998 - 2001 гг., в которой последний не признавал допустимость уступки прав по длящимся правоотношениям (см.: Капинос Р. Так ли легко уступить? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 29. С. 3).
Учитывая, что в настоящее время надзорная инстанция изменила позицию по вопросу допустимости частичной цессии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 29.10.2002 N 4554/02 (Вестник ВАС РФ. 2003. N 2)), прежние сомнения автора в допустимости обеспечительной цессии можно считать утратившими свою актуальность.

Специфика обеспечительной цессии предусматривает необходимость обратной уступки прав <7>. Здесь кроется потенциальный риск должника не получить переданные права. Условие договора об обратной уступке прав не может расцениваться как предварительный договор, поскольку обратная уступка, заключенная под условием, с учетом требований п. 4 ст. 429 и ст. 190 ГК РФ недопустима. Соответственно, условие договора об обратной уступке прав не позволяет заемщику понудить заимодавца заключить возвратную цессию. Остается только личное притязание к заемщику о возмещении убытков в связи с неисполнением договора.
--------------------------------
<7> Необходимо признать, что в науке высказываются сомнения в допустимости заключения договора "обратной" уступки прав. Например, В.В. Витрянский отмечает, что Президиум ВАС РФ отказался признать цессией случай, когда сторонами был заключен договор, по которому прежнему кредитору через определенное время необходимо было возвратить уступленное право (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 471; Постановление Президиума ВАС РФ от 10.09.1996 N 1617/96 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 11).
Позднее со ссылкой на В.В. Витрянского и упомянутое Постановление Президиума ВАС РФ Т.В. Липовецкая приходит к мнению о недопустимости обеспечения обязательств с помощью "временной" уступки прав (см.: Липовецкая Т.В. Некоторые вопросы регулирования договора финансирования под уступку денежного требования // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М.: Статут, 2000. С. 272 - 273).
На наш взгляд, точка зрения о невозможности обеспечительной уступки прав недостаточно обоснованна. Во-первых, судебная практика никогда не отрицала предусмотренную законом (ст. 824 ГК РФ) возможность уступки права требования с целью обеспечения обязательств. Во-вторых, рациональная конструкция обеспечительной уступки права требования не предполагает заключения двух договоров цессии. Уступка прав происходит всего один раз - в момент неисполнения основного обязательства. В заключении договора обратной уступки прав необходимость отсутствует. Таким образом, вывод суда о недопустимости обратной уступки прав не препятствует обеспечительной цессии. В-третьих, если обратиться к Постановлению Президиума ВАС РФ N 1617/96, то можно увидеть, что надзорная инстанция не признала обратной цессии, поскольку в таком случае кредитор фактически не выбывал из обязательства, а изменялся лишь источник уплаты долга (долг возвращался не от должника, а от цессионария). Впоследствии, как отмечается в литературе, ВАС РФ отказался от этой концепции (см.: Новоселова Л.А. Денежные обязательства: арбитражная практика, процессуальное и материально-правовое обеспечение их исполнения // Цивилистическая практика. 2003. N 3. С. 30 - 31).

Признавая обеспечительную цессию разновидностью сделки, совершенной под условием, нельзя не остановиться на критической точке зрения М.В. Русакова, согласно которой право требования должно переходить к цессионарию только в момент совершения уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства <8>. По мнению автора, квалификация обеспечительной цессии как условной сделки является неприемлемой, так как в качестве условия принимается неправомерное действие (правонарушение) - обстоятельство нарушения должником основного обязательства. В обоснование своей позиции исследователь сослался на классическую работу Б.Б. Черепахина по вопросу правопреемства, в которой известный цивилист указал, что "правопреемство не может быть непосредственным эффектом правонарушительного действия" <9>. Не подвергая сомнению приведенную цитату, все же позволим не согласиться с мнением М.В. Русакова о недопустимости цессии под условием нарушения должником основного обязательства. Действительно, правонарушение не может являться непосредственной причиной правопреемства, вместе с тем в случае с цессией основанием для перехода прав является не отлагательное условие, а сделка (цессия), которая совершена под этим отлагательным условием. Указанный момент, на наш взгляд, имеет существенное значение, поскольку позволяет устранить подмену реального основания для правопреемства, а именно подмену договора уступки прав другими юридическими фактами, которые относятся к правопреемству весьма опосредованно.
--------------------------------
<8> Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования // Законодательство. 2003. N 6. С. 26.
<9> Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 329.

Обеспечительное отступное

Сначала потребуется найти различия между отступным как способом обеспечения обязательств и отступным как способом прекращения обязательств. Наиболее верным представляется следующий подход: если соглашение об отступном заключается до нарушения основного обязательства - оно является обеспечительным, если после - способом прекращения обязательства. Во втором случае, когда обязательство нарушено, отступное не может быть обеспечением, поскольку обеспечивать уже нечего. Здесь соглашение об отступном направлено на прекращение обязательства, которое оказалось невозможным для исполнения в натуре.
Отличие обеспечительного отступного от классической модели фидуциарного залога вполне отчетливо: переход права собственности на вещь при фидуциарном залоге происходит в момент заключения сделки, при отступном - только после нарушения основного обязательства. Если сравнивать отступное и конструкцию фидуциарного залога, которая предложена в настоящем исследовании, появляется определенное сходство, поскольку модифицированный фидуциарный залог, как и отступное, предполагает переход права собственности после нарушения обеспечиваемого обязательства. Тем не менее есть и вполне определенные отличия. Так, заключение соглашения о фидуциарном залоге влечет ограничение права должника распоряжаться переданной в обеспечение вещью, чего не происходит в случае с отступным. Другое отличие вытекает из вещной специфики фидуциарного залога, которая выражается в переходе фидуциарного обременения вслед за приобретателем вещи. В отступном такой вещной составляющей в праве кредитора нет. Кроме того, на случай несостоятельности должника фидуциарий обладает преимуществом в приобретении права собственности на вещь, которое превалирует над требованиями прочих кредиторов. Отступное подобных преимуществ не предоставляет.
Нетрудно заметить, что фидуциарный залог наделяет кредитора более внушительными гарантиями, чем отступное. Вместе с тем отступное менее тяжеловесно в смысле реализации процедуры перехода права собственности на предмет обеспечения. В частности, не требуется специального обращения в суд. Если уровень доверительности отношений между должником и кредитором достаточно высок, отступное выглядит вполне удобным обеспечением. Во всяком случае в зависимости от сложившейся ситуации у кредитора и должника всегда остается возможность оптимального выбора.
На основе конструкции отступного в литературе выделяют такой способ обеспечения обязательств, как договор купли-продажи, совершаемый под отлагательным условием. Отлагательным условием, по наступлении которого должен состояться переход права собственности, является обстоятельство неисполнения основного обязательства.

Государственная и муниципальная гарантия

Данный способ обеспечения обязательств предусмотрен в ст. ст. 115 - 117 Бюджетного кодекса РФ. Безусловно, он не входит в систему гражданского законодательства и не должен содержать нормы гражданского права, что следует из предмета регулирования бюджетного (ст. 1 БК РФ) и гражданского (ст. 2 ГК РФ) законодательства. Тем не менее приходится констатировать, что не в Гражданском, а в Бюджетном кодексе содержится норма (ст. 115), которая указывает, что государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.
Государственная гарантия - это гражданско-правовой инструмент, который лишь приспособлен для использования в бюджетном процессе. Раскрытие его гражданско-правовой сущности в рамках норм публичного права обоснованно не более чем внесение в бюджетное законодательство положений, объясняющих природу договора займа или ценных бумаг, хотя последние играют для бюджетных правоотношений не менее важную роль.
Правильнее, на наш взгляд, будет утверждать, что государственная гарантия все же более тяготеет к самостоятельному способу обеспечения обязательств, однако находящемуся в пограничном состоянии между банковской гарантией и поручительством. От поручительства государственная гарантия заимствовала механизм субсидиарной ответственности <10> публично-правового органа за неисполнение должником основного обязательства (п. 5 ст. 115 БК РФ). Приближает к поручительству и свойство акцессорности государственной гарантии.
--------------------------------
<10> Следует заметить, что по общему правилу поручительство предусматривает солидарную ответственность. Тем не менее по соглашению сторон может быть установлена субсидиарная ответственность, что из поименованных способов обеспечения характерно только для поручительства (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Следовательно, свойство субсидиарной ответственности государственной или муниципальной гарантии заимствовано именно от поручительства.

Главное отличие государственной гарантии от поручительства состоит в том, что в соответствии с первой публично-правовое образование отвечает перед кредитором в пределах суммы, указанной в гарантии (п. 5 ст. 115 БК РФ), проявляя тем самым сходство с банковской гарантией (ст. 377 ГК РФ), в то время как поручительство обязывает отвечать поручителя перед кредитором в том же объеме, что и должник (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Другое различие заключается в том, что поручительство - это договор, а государственная гарантия - односторонняя сделка <11>.
--------------------------------
<11> Аналогичного мнения придерживается Е. Андреева (см.: Андреева Е. Анализ норм бюджетного и гражданского законодательства о государственной гарантии как способе обеспечения обязательств // Хозяйство и право. 2004. N 6. С. 27 - 28).

Такой вывод следует из содержания п. 3 ст. 115 БК РФ, который, определяя содержание гарантии как юридического факта, указывает на необходимость отражения в ней лишь наименования гаранта, подчеркивая, что гарантия "выдается должнику" (п. 1 ст. 115 БК РФ) на основании отдельного договора о предоставлении государственной гарантии (п. 1 ст. 117 БК РФ) <12>.
--------------------------------
<12> Следует отметить, что на практике государственная гарантия и договор о выдаче государственной гарантии, как правило, не различаются и не заключаются в виде отдельных документов (см. Постановление ФАС ЗСО от 16.03.2004 N Ф04/1115-111а/А67-2004, N Ф04/1115-123/А67-2004). Скорее, наоборот, можно отметить тенденцию оформления гарантий как раз в виде единых соглашений. Иногда эти соглашения носят даже трехсторонний характер, объединяя волю должника, кредитора и публично-правового образования (см. Постановление ФАС ВСО от 23.12.2003 N А10-2456/03-Ф02-4459/03-С2). Во многом это есть результат противоречий внутрибюджетного законодательства. Так, если в ст. 115 БК РФ государственная гарантия признана формой государственного долга, исполнение которой подлежит отражению в составе расходов бюджетов как предоставление кредитов (п. 7), то в ст. ст. 98 - 99 БК РФ формой долговых обязательств государства признается уже не сама государственная гарантия, а договор о предоставлении государственных гарантий. В ст. 100 БК РФ в составе муниципального долга снова фигурируют обязательства из муниципальной гарантии, а не из договоров о выдаче муниципальной гарантии. Несмотря на это, легальное понятие государственной гарантии (ст. 115 БК РФ) позволяет рассматривать ее в качестве односторонней сделки.

Также в пользу этого вывода говорит и ст. 15 Федерального закона от 29.07.1998 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных бумаг". В ней законодатель, раскрывая существо государственной гарантии, называет публично-правовое образование гарантом, должника - принципалом, а кредитора - бенефициаром. Наконец, о самостоятельности государственной гарантии как способа обеспечения обязательств, отличного от поручительства, свидетельствует действующая практика Президиума ВАС РФ <13>.
--------------------------------
<13> Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2002 N 7986/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 7.

Отдельного внимания заслуживает освещение некоторых аспектов государственной гарантии как юридического факта. Согласно п. 3 ст. 115 БК РФ в государственной гарантии должны быть указаны: сведения о гаранте, объем обязательств по гарантии. Срок гарантии определен законом императивно и приравнивается к сроку исполнения обязательств, на который предоставлена гарантия. Полагаем, что подход законодателя к определению срока государственной гарантии не может быть признан удачным. Дело здесь даже не в ограничении свободы договора, которое не составляет редкости и для гражданского законодательства <14>.
--------------------------------
<14> См., напр., п. 4 ст. 401, п. 2 ст. 414, ст. ст. 426, 428, п. 1 ст. 621, п. 2 ст. 930 ГК РФ.

Предоставление гарантии исключительно на срок исполнения основного обязательства лишает ее смысла как способ обеспечения обязательств. Получается, что в момент, когда должник нарушает основное обязательство (например, истекает срок возврата кредита), автоматически истекает срок обеспечительного обязательства (государственной гарантии) <15>.
--------------------------------
<15> В судебной практике вопрос о сроке четко не отражен (см., напр., Постановление ФАС ЗСО от 16.03.2004 N Ф04/1115-111а/А67-2004; N Ф04/115-123/А67-2004).
Однако это, скорее всего, есть результат квалификации судами государственной гарантии как поручительства, нормы о котором (п. 4 ст. 367 ГК РФ) позволяют продлить действие обеспечительного обязательства как минимум на один год после наступления срока исполнения основного обязательства.

Очевидно, что срок гарантии должен простираться за пределы срока исполнения основного обязательства.
Закон императивно устанавливает субсидиарный характер ответственности публично-правового образования по государственной гарантии. Категоричность законодателя в этом аспекте снижает привлекательность государственной гарантии для бенефициаров, поскольку привлечение государства к субсидиарной ответственности на практике сопряжено с серьезными трудностями <16>.
--------------------------------
<16> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2002 N 6893/01, Постановление ВАС РФ от 17.06.2003 N 2467/03 (Вестник ВАС РФ. 2003. N 2), Постановление ФАС ДВО от 02.02.2004 N Ф03-А16/03-1/3424.

В этой связи представляется целесообразным смягчить норму п. 5 ст. 115 БК РФ и сделать ее диспозитивной, предоставив сторонам возможность устанавливать в договорном порядке солидарную ответственность гаранта. При отсутствии такого соглашения норма п. 5 ст. 115 БК РФ должна предусматривать субсидиарную ответственность государства. Выбор сторонами характера ответственности гаранта перед бенефициаром позволял бы проводить государству более гибкую политику при выдаче гарантий <17>.
--------------------------------
<17> Например, за выдачу государственных гарантий, предусматривающих солидарную ответственность гаранта, можно было бы требовать более высокую плату, чем за выдачу гарантий с субсидиарной ответственностью.

Возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора

В законодательстве и науке достаточно четко определены теоретическая конструкция и функциональные признаки задатка. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Комментируемая статья адекватно отражает устоявшееся в отечественной цивилистике мнение, что задаток выполняет доказательственную, платежную и обеспечительную функции.
Характерной особенностью задатка является то, что он обеспечивает исполнение денежных обязательств. Данная особенность значительно сужает сферу его применения, хотя гражданский оборот всегда нуждался в "задатке" для неденежных обязательств. С появлением вопроса о допустимости обеспечения задатком неденежных обязательств появляется и новый способ обеспечения. Речь идет о задатке, который не выполняет платежной функции (поскольку обеспечиваемое обязательство - неденежное) и подлежит возвращению в случае неисполнения обязательства получателем задатка.
В настоящее время возвратный задаток не получил распространения в обороте, и пока его изучение составляет в большей степени сугубо теоретический интерес. Выявить действительную потребность в использовании данного непоименованного способа обеспечения можно будет только по прошествии времени. Тем не менее рассмотрение возвратного задатка как средства, обеспечивающего неденежное обязательство, весьма привлекательно и с тех позиций, что это дает возможность лучше понять другой непоименованный способ обеспечения обязательств, который, бесспорно, имеет огромное значение для отечественного гражданско-правового оборота.
Речь идет об обеспечении задатком предварительного договора купли-продажи жилых помещений. Использование предварительного договора в сфере имущественных отношений, связанных с куплей-продажей жилых помещений, очень распространено, чему есть свое рациональное объяснение.
Нельзя не констатировать некоторую надуманность и зыбкость задаткообразного обеспечения. Невольно приходит вопрос: почему в столь значимой сфере, как оборот недвижимости, приходится заниматься изощренной правовой инженерией, когда в России имеются достаточно прочные традиции обеспечения предварительного договора задатком?
Упорядочить сложившееся положение можно путем внесения в § 7 гл. 23 ГК РФ правовой нормы, аналогичной ст. 1599 проекта Гражданского уложения, которая позволяла бы обеспечивать задатком исполнение предварительного договора.

Товарная неустойка

Товарная неустойка получила распространение в гражданском законодательстве стран континентальной правовой системы. В гражданской кодификации 1922 г. прямо предусматривалась возможность взыскания товарной неустойки, поскольку неустойкой признавалась "денежная сумма или иная имущественная ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора доставить другому контрагенту" (ст. 141). В ГК РСФСР 1964 г., Основах гражданского законодательства СССР 1991 г. и действующем ГК РФ 1994 г. неустойка раскрыта через понятие денежной суммы, соответственно, говорить о товарной неустойке в настоящее время можно лишь как о непоименованном способе обеспечения обязательств.
Товарная неустойка - это условное терминологическое понятие, и использование в нем слова "неустойка" не подменяет природы традиционной неустойки, которая выражается в деньгах. В конечном итоге окончательная сущность неустойки состоит не в том, в чем она выражается, а в том, на основании каких условий и в каком порядке происходит ее взимание <18>.
--------------------------------
<18> Не случайно во французском Гражданском кодексе (ст. 1226) для обозначения неустойки (денежной и товарной) используется собирательный термин "карательная оговорка" (Clause Penale) (см.: Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву / 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 338).

Денежный или неденежный характер неустойки будет изменяться вместе с законодательством, но сам неустоечный механизм обеспечения обязательства будет всегда прежним. В этом смысле наука не ушла далеко от положений Ф.К. Савиньи, который понимал неустойку в широком смысле, как обещание что-либо дать с целью содействия наступлению, противного выраженному условию. При этом знаменитый немецкий цивилист специально оговаривал, что предметом неустойки могут быть не только деньги, но и другие вещи <19>.
--------------------------------
<19> Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс и Н. Мандро. М.: Типогр. А.В. Кудрявцевой, 1876. С. 538.

Существует проблемный аспект товарной неустойки, который вытекает из ее "натурального" субстрата. Всякий товар, составляющий содержание неустойки, имеет определенную стоимость, которая с течением времени может колебаться. К моменту нарушения обязательства выговоренная неустойка способна измениться в цене настолько, что последствия ее взыскания создадут убыток для должника; в равной степени рискует и кредитор, который, взыскивая натуральную неустойку, может получить обесцененный товар. Безусловно, заинтересованная сторона будет стараться компенсировать издержки изменения курса за счет уменьшения неустойки, ссылаясь на ее несоответствие последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Полагаем, что оснований для изменения размера неустойки из-за колебаний цены товара, составляющего ее субстрат, не имеется. При заключении неустоечного соглашения обе стороны в равной степени рискуют оказаться в убытке от изменения стоимости товара. Уменьшение неустойки обоснованно, только если она была завышена уже в момент ее установления в договоре.
Возможные изменения стоимости субстрата неустойки и наличие вероятности наступления экономических потерь для сторон наталкивают на мысль о том, что в субъектный состав товарно-неустоечного соглашения должны входить лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые в большей степени приспособлены к экономическим изменениям. Этому выводу способствует и сам термин "товарная неустойка". Хотя следует отметить, что с нормативной точки зрения принципиальных ограничений по кругу субъектов, могущих обязываться товарной неустойкой, не имеется. Замечание о предпринимательском составе субъектов носит скорее фактический характер, указывающий на наиболее вероятную сферу распространения товарной неустойки.

Способы обеспечения обязательств с использованием векселя, аккредитива, денежного удержания, депонирования денежных средств, составных гражданско-правовых конструкций

Возможность использования векселя с целью обеспечения обязательств неоднократно отмечалась в научных публикациях <20>, причем важно отметить, что в нашем случае имеется в виду не залог векселя, предусмотренный вексельным законодательством, или общегражданский залог, в котором вексель является предметом залога, а обеспечительные конструкции, построенные на имущественном потенциале векселя как объекта гражданских прав. Как упоминалось ранее, экономическая сущность обеспечения обязательств состоит в предоставлении кредитору имущественной гарантии, юридическая сущность - в наделении кредитора субъективным правом, позволяющим получить имущественную гарантию. Обе эти составляющие гармонично сочетаются в векселе <21>.
--------------------------------
<20> Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 29.
В научной терминологии употребляется словосочетание "обеспечительный вексель" (см.: Крутицкий Н.А. Вексель как один из способов прекращения денежного обязательства // Правоведение. 2001. N 2. С. 97).
<21> Попов И.С. Использование векселя для обеспечения исполнения обязательств в банковской практике // Юрист. 2000. N 3. С. 26.

Единственный вопрос состоит только в том, каким образом имущественную ценность векселя без нарушения баланса интересов кредитора и должника приурочить к моменту нарушения обязательств и передать кредитору. Безусловно, эта проблема разрешается не векселем, а обеспечительным механизмом, в котором вексель является лишь необходимым (но не единственным) конструктивным элементом. Указанный обеспечительный механизм, как правило, воплощается в сделке или совокупности сделок, предметом которой выступает вексель. Таким образом, способ обеспечения обязательств заключается не в векселе, а в сделке, предметом которой является вексель.
Другой составной способ обеспечения обязательств образуется в результате заключения договора хранения с целью создания источника для осуществления последующего права удержания (ст. 359 ГК РФ). В этой конструкции хранение не является способом обеспечения обязательств, оно скорее играет роль предпосылки для реализации права удержания. В сочетании с договором хранения удержание перестает быть обеспечением "по случаю" нахождения имущества должника во владении ретентора, как это, например, имеет место в примерах с договорами перевозки или комиссии. Здесь удержание перерождается в инструмент осознанного использования, что позволяет значительно расширить возможность его употребления в гражданском обороте.
Безотзывный аккредитив способен определенным образом гарантировать интересы не только плательщика, но и получателя платежа. Так, распорядившись о перечислении денежных средств на аккредитивный счет, при открытии безотзывного аккредитива плательщик не может по своему усмотрению возвратить денежные средства обратно в банк-эмитент до истечения срока аккредитива. В этом моменте состоит предоставление гарантии получателю платежа, что плательщик не нарушит свою обязанность по оплате. Сложность состоит в том, что безотзывный аккредитив подразумевает линейное развитие событий и не предусматривает имущественных последствий на случай нарушения плательщиком обязательства. Правда, последний после открытия безотзывного аккредитива во многом лишается возможности нарушить исполнение денежного обязательства, так как "обеспечительный" эффект аккредитива наступает не с момента нарушения обязательства, а гораздо раньше, с момента открытия аккредитива. Таким образом, аккредитив просто ограждает исправного кредитора от возможности неисполнения встречного обязательства. Последнее обстоятельство заставляет прийти к выводу, что безотзывный аккредитив скорее выражает способ исполнения денежного обязательства, нежели способ его обеспечения.
Тем не менее в определенных ситуациях аккредитив может обеспечивать исполнение обязательств, иначе было бы сложно объяснить недвусмысленное использование его в таком качестве в мировой практике <22>.
--------------------------------
<22> Белов А.П. Способы обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках. М.: Внешнеэкон. центр "СОВИНТЕРЮР", 1992. С. 30.

Речь идет о так называемом "резервном аккредитиве", который представляет собой институт, сходный по содержанию с банковской гарантией "по первому требованию". Обеспечительный механизм "резервного аккредитива" достаточно ясно изложен в Конвенции ООН от 11.12.1995 "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", где сказано, что на основании резервного аккредитива банк обязуется уплатить бенефициару определенную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства <23>.
--------------------------------
<23> Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 62.

В условиях российской действительности к модели "резервного аккредитива" можно приспособить тот же самый безотзывный аккредитив, который будет характеризоваться двумя особенностями. Первая - что денежные средства, перечисленные по безотзывному аккредитиву, будут находиться за рамками исполнения обеспечиваемого обязательства, т.е. аккредитив выступает не основным, а дополнительным источником оплаты. Вторая - что исполнение аккредитива должно осуществляться по представлении документов, подтверждающих неисполнение основного денежного обязательства. Несомненным достоинством безотзывного аккредитива является его независимый характер <24>, устраняющий некоторые издержки акцессорных способов обеспечения обязательств. Другие случаи использования аккредитива весьма сложно расценивать в качестве самостоятельных способов обеспечения обязательств.
--------------------------------
<24> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов", (п. 8) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 52.

В заключение

Идейная предпосылка многообразия внутреннего содержания института обеспечения обязательств заключается в том, что обеспечение обязательств - это структура вторичного порядка, направленная на обслуживание регулятивных правоотношений. Вторичность структуры способов обеспечения обязательств является ключом к пониманию многоукладной природы обеспечения обязательств, а вместе с этим и причин, по которым в настоящее время происходит активное приспособление различных гражданско-правовых институтов для цели обеспечения обязательств.
Всякий способ обеспечения обязательства неизменно заканчивается на установлении субъективного права кредитора на получение имущественного удовлетворения от должника или третьего лица в случае нарушения обязательства. Субъективное право, которое устанавливается в рамках способов обеспечения обязательств, обладает потенциалом высокой степени реализации, что существенно отличает его от прочих субъективных прав. Корректность внутреннего содержания способа обеспечения обязательства выявляется на уровне пределов осуществления субъективных гражданских прав (ст. 10 ГК РФ).
На функциональном уровне способы обеспечения обязательств отличаются от других обеспечительных мер "утяжеленной" идеей предоставления имущественных гарантий кредитору. В результате этого утяжеления способы обеспечения обязательств переросли в самостоятельный институт. В отличие от общих мер обеспечительного характера способы обеспечения обязательств опосредуют перемещение имущества от должника к кредитору, т.е. делают то, что не смогло выполнить обеспечиваемое (основное) обязательство. Образно выражаясь, можно сказать, что способы обеспечения обязательств формируют аварийную систему обязательственного права, которая оперативно компенсирует сбои в динамике гражданского оборота. Прочие обеспечительные меры не входят в эту аварийную систему, поскольку они либо исчерпываются на уровне "посильного" содействия исполнению обязательства, либо, наоборот, относятся к той стадии, когда речь идет лишь о восстановлении нарушенных гражданских прав.
Существует несколько механизмов создания новых способов обеспечения обязательств, сообразно которым непоименованные способы можно разделить на те, которые появляются в результате приспособления в обеспечительных целях гражданско-правовых институтов, предусмотренных законом, и те, которые в чистом виде вырабатываются практикой или наукой. При этом и первые, и вторые следует именовать в качестве непоименованных способов обеспечения обязательств, поскольку они не предусмотрены гл. 23 ГК РФ.
В условиях рыночной экономики способы обеспечения обязательств все меньше нуждаются в элементах стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, поскольку в смысле стимулирования достаточно норм закона и некоторых стимулирующих мер, которые находятся за пределами института обеспечения обязательства (например, меры оперативного воздействия неимущественного характера). Одновременно увеличивается потребность в гражданско-правовых механизмах, способных усилить надежность компенсационной функции обеспечения обязательства, что особенно хорошо видно на примере фидуциарного залога.
В настоящее время развитие многих непоименованных способов обеспечения обязательств осуществляется за счет нераскрытого потенциала хорошо известных способов обеспечения. К данной категории можно отнести товарную неустойку, возвратный задаток, государственную и муниципальную гарантию. Однако этот процесс нельзя назвать новым этапом в становлении учения об обеспечении обязательств. Создание новых обеспечительных конструкций с помощью модернизации "старых" отражает процесс усовершенствования существующей теории, но еще не означает качественного перехода на другую ступень развития.
Между тем, по крайней мере в сфере инициативных способов обеспечения, может произойти сдвиг в пользу признания конструкций, обеспечивающих обязательство путем наделения кредитора управленческими функциями либо предоставляющих ему право пользования имуществом должника. В перспективе возможно появление обеспечительных договоров аренды и доверительного управления имуществом.
Процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств весьма интересно преломляется в условиях российской действительности. С одной стороны, исторически наблюдается потребность российского оборота в разнообразных обеспечительных средствах; с другой стороны, эта потребность не выразилась в масштабном использовании непоименованных способов обеспечения обязательств. По-видимому, причина кроется в том, что отечественные участники гражданского оборота не воспринимают непоименованные способы обеспечения обязательств естественной частью обязательственного права. В России этот институт еще не осознан, поскольку инициативное гражданско-правовое мышление находится в зачаточном состоянии. Большинство участников оборота либо ничего не знают о "других способах обеспечения обязательств", либо имеют о них архаичное представление как о способах "в обход закона". На почве специфики российского правосознания, весьма терпимого к пренебрежению гражданским законодательством, сохраняются подходы в обеспечении обязательств способами, которые оканчиваются заключением мнимых или притворных сделок купли-продажи, займа или даже дарения. Полагаем, что обозначенное положение с течением времени изменится в лучшую сторону, поскольку, несмотря на все издержки российского правопорядка, имеются как минимум три фундаментальных обстоятельства, позволяющие сделать более или менее оптимистичный прогноз: первое - использование непоименованных способов обеспечения обязательств прямо предусмотрено гражданским законодательством; второе - необходимость в создании новых способов обеспечения обязательств естественным образом проявляется на уровне имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством; третье - процесс создания новых способов обеспечения обязательств стимулируется наличием недостатков в способах обеспечения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК РФ.
Процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств может быть существенно скорректирован, если участникам оборота предоставить четкие ориентиры относительно общих признаков способов обеспечения обязательства, причем необязательно это должно быть сделано путем внесения в гражданское законодательство (в гл. 23 ГК РФ) отдельного понятия обеспечения обязательства. Достаточно внести в ст. 329 ГК РФ описательную норму примерно следующего содержания: "Если иное не предусмотрено законом, способ обеспечения обязательства наделяет кредитора правом требовать от должника или третьего лица, предоставляющего обеспечение за должника, передачи в порядке, предусмотренном законом или договором, имущества кредитору в случае нарушения обеспечиваемого обязательства в размере стоимости не полученного кредитором по нарушенному обязательству". Полезный эффект могут оказать и аналогичные разъяснения судов.
Участникам гражданского оборота важно знать, что понимают под обеспечением обязательства законодатель и правоприменитель. Для становления непоименованных способов обеспечения обязательств этот момент, без преувеличения, является самым важным. Казуистический путь становления непоименованных способов обеспечения обязательств методом проб и ошибок представляется бесперспективным и неоправданно долгим, что может только усилить стагнационные процессы в юридической практике, а также в учении об обеспечении обязательств.
Исследование показало некоторые ошибочные пути развития способов обеспечения обязательств. Например, в условиях российской действительности отрицательный эффект оказывают обеспечительные средства фидуциарного характера, которые направлены на защиту интереса кредитора, но при этом ставят в исключительно уязвимое положение должника. Это предопределяет взвешенность подхода к вопросу о целесообразности использования доверительных способов обеспечения обязательств. Фидуциарный залог, который в последнее время некоторые исследователи (В.В. Скворцов) предлагают внедрить в отечественную практику, необходимо модернизировать по пути сбалансирования интересов должника и кредитора и по возможности вывести из разряда непоименованных способов обеспечения обязательств, так как без нормативного регулирования фидуциарный залог вряд ли будет воспринят гражданским оборотом.
Многие непоименованные способы не используются в гражданском обороте по причине их неизученности. В частности, участникам оборота неясен механизм обеспечения интересов кредитора в таких способах, как цессия, факторинг и отступное. На наш взгляд, многие проблемные вопросы способны найти свое логичное разрешение, если исходить из того, что приведенные средства относятся к сделкам, совершенным под условием нарушения основного обязательства. Трудности, связанные с порядком определения размера товарной неустойки, преодолеваются, если иметь в виду, что ее исчисление осуществляется в три этапа. Первый - определение базовой (условной) суммы неустойки в деньгах за период просрочки; второй - определение денежной стоимости одной единицы товарной неустойки; третий - расчет количества единиц товарной неустойки, соответствующего базовой сумме в деньгах.
Сложившаяся система обеспечения обязательств главным образом настроена на создание гарантирующих механизмов исполнения денежных обязательств. Способы обеспечения обязательств по выполнению работ или оказанию услуг по неизвестным причинам не разрабатываются и практически не изучаются, хотя потребность в этом имелась всегда. Одной неустойки для этих целей явно недостаточно. Другие способы обеспечения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ, теоретически могут использоваться, однако в действительности гражданским оборотом они востребованы в небольшой степени. На этом фоне представляется полезным испытать в гражданском обороте такой способ обеспечения обязательств, как возвратный задаток, который специально направлен на обеспечение обязательств по выполнению работ и оказанию услуг. Традиционный задаток способен также обеспечивать обязанности из предварительного договора, однако для этого необходимо внести изменения в § 7 гл. 23 ГК РФ, касающиеся устранения проблемы несовместимости задатка с предварительным договором, как это предусматривалось еще в ст. 1599 проекта Гражданского уложения.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости

Бесплатная консультация юриста по телефонам:

Москва, Московская область
+7 (499) 703-47-96
Санкт-Петербург, Ленинградская область
+7 (812) 309-56-72
Федеральный номер
8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

10 января 2020 г.
Проект Федерального закона № 877880-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"

Законопроект предлагает введение единого федерального реестра турагентов. Предусматривается, что реестр будет функционировать в виде подсистемы информационной системы "Единый федеральный реестр туроператоров". Внесение сведений о турагенте осуществляется туроператором путем заполнения электронных форм или размещения информации в личном кабинете туроператора в системе Единого федерального реестра туроператоров или автоматизированного взаимодействия информационной системы туроператора с реестром турагентов.

20 декабря 2019 г.
Проект Федерального закона № 864881-7 "О государственном регулировании деятельности по перевозке легковыми такси и деятельности служб заказа легкового такси и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Законопроект призван упорядочить отношения, возникающие между органами государственной власти и лицами, осуществляющими деятельность по перевозке легковым такси, службами заказа легкового такси, а также отношения, возникающие между лицами, осуществляющими деятельность по перевозке легковым такси, и службами заказа легкового такси.

4 декабря 2019 г.
Проект Федерального закона № 851072-7 "Об обязательных требованиях в Российской Федерации"

Законопроект определяет правовые и организационные основы установления, оценки применения обязательных требований, содержащихся в нормативных правовых актах Российской Федерации, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, привлечения к административной ответственности, предоставления государственных и муниципальных услуг, оценки соответствия продукции и иных форм оценок и экспертиз.

21 ноября 2019 г.
Проект Федерального закона № 840167-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств"

Переход к ценообразованию в сфере ОСАГО, базирующийся на рыночных принципах и конкуренции, предоставлении страховщикам права самостоятельно определять подход к применению базовых ставок страховых тарифов в пределах их максимальных и минимальных значений, регулируемых Банком России, с учетом личностных характеристик страхователя и лиц, допущенных им к управлению транспортным средством, в частности, наличия у таких лиц неоднократных административных наказаний за грубые нарушения ПДД.

7 ноября 2019 г.
Проект Федерального закона № 831599-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"

Актуальность проекта федерального закона связана с необходимостью создания правового регулирования, благодаря которому только добросовестные турагенты и туроператоры смогут осуществлять свою деятельность в туристской сфере на территории Российской Федерации. Без введения обязательности формирования электронной путевки и размещения сведений о ней в системе туроператорами и турагентами невозможно обеспечить достижение поставленных перед системой целей и выполнение стоящих задач.