Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Национализация в современном международном праве (Данельян А.А.)

Национализация в современном международном праве (Данельян А.А.)

Дата размещения статьи: 05.09.2014

Проблемы национализации и других аналогичных принудительных форм изъятия иностранной собственности и иностранных инвестиций всегда были и остаются актуальными как для России, так и для многих других стран. Особо отметим, что в будущем в условиях глобальных, региональных, национальных экономических катаклизмов возможность применения национализации, экспроприации, конфискации, реквизиции и других известных, да и еще пока неизвестных форм лишения прав на собственность не то что не исключается, а, наоборот, усиливается. Такова логика взаимоотношений государства и бизнеса.
Почти пятьдесят лет назад вышла в свет концептуальная для своего времени монография Г.Е. Вилкова "Национализация и международное право", остававшаяся на протяжении всех этих десятилетий единственным русскоязычным исследованием такого рода в данной научно-практической сфере. В своей книге Г.Е. Вилков дал определение национализации в общем смысле, обозначив ее как переход частной собственности в государственную. Объектом национализации может быть частная собственность своих и иностранных граждан, а также лиц без гражданства. Современная (на начало 1960-х гг.) доктрина международного права, как писал Г.Е. Вилков, не относит национализацию, экспроприацию и другие подобные им меры изъятия иностранной собственности к нарушениям международного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 45 - 47.

Но за последние полвека в теории и практике международного права относительно национализации и других форм принудительного изъятия иностранной собственности многое изменилось.
Международно-правовая наука, в том числе и в исследуемой нами области, не стояла на месте. Изучение эволюции международного инвестиционного права показывает, что в последние десятилетия стали более активно применяться не прямые, а косвенные, так называемые ползучие, формы принудительного изъятия иностранной собственности.
Сегодня, как и тогда в 1960-е гг., во весь рост встает вопрос об обеспечении публичных интересов, приоритета общества и государства в целом, его безопасности и стабильности в условиях массированного допуска крупного иностранного капитала в Россию и другие страны СНГ. Но в отличие от тех времен проблема обостряется еще и тем, что в результате глубоко эшелонированной политики западных компаний по слиянию и поглощению ведущих национальных предприятий происходит не только потеря целых отраслей, но и утрата всего технологического потенциала и даже национального суверенитета <2>.
--------------------------------
<2> Вознесенская Н.Н. Процесс глобализации экономики и иностранные инвестиции (правовые аспекты) // Государство и право. 2006. N 5. С. 67; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: вчера, сегодня, завтра // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь проф. Л.Н. Галенской. СПб., 2008.

Темпы привлечения иностранных инвестиций в Россию и другие страны СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров, связанных в том числе с принудительным изъятием иностранных инвестиций. И это в то время, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами предоставлено более выгодное положение в возникших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма.
Национализация часто связана с политическими рисками в странах с неустойчивой политической и экономической системой, каковыми, в принципе, являются в той или иной степени все страны СНГ. Риск всегда присутствует в иностранной инвестиционной деятельности, являясь ее характеристикой. Самая важная категория рисков, которые непосредственным образом связаны с национализацией инвестиций, - это некоммерческие (политические) риски <3>.
--------------------------------
<3> Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория и практика // Вестник Федерального бюджетного учреждения "Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации". 2012. N 3. С. 23.

В энциклопедическом понимании национализация (англ. nationalization, франц. nationalisation, нем. nationalisierung) означает переход частной собственности в собственность государства, народа, нации, т.е. превращение частного имущества в национальное достояние. В Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова под национализацией понимается принудительное отчуждение, изъятие собственности <4>. В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства <5>.
--------------------------------
<4> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. М., 1994. С. 896.
<5> Вилков Г.Е. Указ. соч. С. 45 - 47.

Первыми широко известными случаями национализации в современном ее понимании являются акты, осуществленные во Франции во время Великой французской революции в конце XVIII в., а затем в Германии в XIX в. Но они не идут ни в какое сравнение с тем, что произошло в следующем, XX в., который стал самым насыщенным относительно национализации столетием и вписал в историю цивилизации глобальные, невиданные до тех пор революционные события во всем мире, сопровождавшиеся актами массовой национализации в России, Восточной Европе, Азии и Африке, а также в Латинской Америке.
Развивающиеся государства под видом экономических реформ проводили в середине прошлого века очевидную конфискацию имущества иностранного инвестора, направленную на лишение его прав собственности без соответствующей компенсации. Но все-таки большинство стран, признавая право государства на национализацию, предпринимают меры по защите интересов собственников при ее осуществлении. Такими мерами могут быть, например, требование о предоставлении быстрой адекватной компенсации за национализированное имущество иностранцев, отказ в признании за государствами права на национализированное имущество, находящееся за границей, и др. <6>.
--------------------------------
<6> Подробнее см.: Вилков Г.Е. Указ. соч.; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1982.

В XX в. мировой практике стали известны, во-первых, полная национализация частной собственности (в том числе иностранной), которая была проведена в России после Октябрьской революции 1917 г. и в странах Восточной Европы после Второй мировой войны, а во-вторых, выборочная национализация отдельных объектов или отраслей экономики. В частности, в 1938 г. в Мексике была национализирована нефтяная промышленность, в Англии - отдельные отрасли промышленности (угольная, сталелитейная), в 1956 г. в Египте был национализирован Суэцкий канал, в 1982 г. во Франции - банковская система.
При этом именно Россия стала тем государством, которое ввело в теорию и практику неизвестное до тех пор понятие "национализация".
Причем в 1930 - 1940-е гг. известные международные арбитражные суды вынесли достаточно большое количество решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам в 1920-е гг. во времена НЭПа, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз подтверждает актуальность рассматриваемого нами вопроса <7>.
--------------------------------
<7> Фархутдинов И.З., Трапезников Е.А. Инвестиционное право. М., 2006. С. 19 - 23.

Понятие "национализация" приобрело в России устойчивое значение начиная с 1917 г., но сам термин как юридическая категория не использовался ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. и был закреплен в гражданском праве только с начала 1990-х гг. Статья 235 действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как "обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц" и устанавливает необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков согласно ст. 306 Кодекса.
Национализация с точки зрения российского права - это государственно-властный акт, направленный, с одной стороны, на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и, с другой стороны, на возникновение права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.).
В теории и практике международного права вплоть до последней четверти прошлого века право государств на национализацию (экспроприацию) собственности иностранных юридических и физических лиц было одним из самых дискуссионных вопросов, поскольку прекращение инвестиционной деятельности в результате принудительного изъятия капиталовложений принимающим государством представляет наибольшую угрозу для иностранного инвестора. В настоящее время право государства на национализацию (экспроприацию) начали признавать повсеместно. Это результат многолетнего развития международного инвестиционного права <8>.
--------------------------------
<8> Подробно см.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2013.

Следует отметить, что еще в середине XX в. международное право признавало, что национализация относится к внутренней компетенции государства и международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В 1951 г. это положение нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который счел себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании. Но при этом, на наш взгляд, трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами <9>.
--------------------------------
<9> Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С. 169.

Правовая характеристика принудительных мер изъятия иностранной собственности затрудняется тем, что в сфере международного права отсутствует единая общепринятая терминология, - это требует внести ясность в понятийный аппарат. Чтобы избежать двусмысленной трактовки понятий "национализация", "экспроприация", "реквизиция", "конфискация", необходимо четко и ясно определить их правовое содержание. Дело в том, что юридическая природа данных понятий различна, поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и аннулирования права собственности, но их всех объединяет одно юридически значимое последствие: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов. Как уже отмечалось выше, в последние десятилетия более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие, формы принудительного изъятия иностранной собственности. Тем не менее национализация как прямая форма изъятия иностранной собственности не теряет своего научно-практического значения. Более того, не исключено, что ее значение по мере развития международных инвестиционных отношений будет возрастать.
Мнения юристов-международников о проблемах принудительного изъятия иностранной собственности сильно различаются. В частности, Р. Огуст разделяет национализацию и экспроприацию по критерию наличия или отсутствия компенсации: при уплате компенсации речь идет о национализации, а при ее отсутствии - об экспроприации <10>. По мнению С. Фридмана, экспроприация в той или иной форме признается и осуществляется всеми государствами как в отношении собственности своих граждан, так и в отношении собственности иностранцев, находящейся на их территории <11>.
--------------------------------
<10> August R. International Business Law: Text, Cases, and Readings. London, 2004. P. 263.
<11> Friedman S. Expropriation in International Law. London, 1953. P. 151.

Сеульская конвенция 1985 г. определяет экспроприацию как "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых представительствами, с целью регулирования экономической деятельности на своей территории" (ст. 11 (ii)).
Европейский суд по правам человека полагает <12>, что действие государства следует признавать экспроприацией, когда инвестор определенно и полностью лишается своего права собственности на имущество. Если он не был лишен прав, но их содержание было существенно сужено, и подобная ситуация не является необратимой, то подобное нарушение не является нарушением ст. 1 Протокола 1 от 20.03.1952 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. К подобному выводу пришел и арбитраж Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (Case N ARB/94/2) <13>.
--------------------------------
<12> См.: ECHR. Handyside v. United Kingdom. Application N 5493/72. Judgment of 7 December 1976 // ECHR Reports of Judgments and Decisions. 1976. Vol. 24. P. 29; Poiss v. Austria. Application N 9816/82. Judgment of 29 September 1987 // ECHR Reports of Judgments and Decisions. 1987. Vol. 117. P. 108; Matos e Silva, Lda v. Portugal. Application N 15777/89. Judgment of 16 September 1996 // ECHR Reports of Judgments and Decisions. 1996. Vol. 24. P. 600 - 601.
<13> ICSID Review // Foreign Investment Law Journal. 1999. N 1. Vol. 14. P. 197 - 249.

Д. Карро и П. Жюйар считают, что экспроприация является результатом административной меры, национализация вытекает из законодательного акта, а конфискация представляет собой меру ответственности (санкцию). По их мнению, экспроприация проводится под контролем судебных органов, в то время как национализация часто оказывается вне всякого контроля. Несовпадение этих процедур отражает экономическую и правовую реальность. Объектом экспроприации становится собственность отдельных лиц; национализации - совокупная собственность, которая необязательно индивидуализирована. Далее, экспроприация нацелена на удовлетворение общественно полезной потребности, имеющей местное значение; национализация - на удовлетворение общественно полезной потребности общенационального значения. Эти различия имеют смысл в гражданско-правовой сфере и не возникают в других сферах, в которых есть экспроприация, но нет национализации. Понятие национализации здесь является составной частью понятия экспроприации, полагают французские специалисты <14>.
--------------------------------
<14> Карро Д. Международное экономическое право. С. 432.

В свою очередь известный специалист М. Сорнараджа отмечает: "В других публикациях по вопросам международного права акту, в соответствии с которым принудительно изымалась частная собственность, отводилась политическая роль, а для обозначения самого процесса применялся термин "экспроприация", который подчеркивал его конфискационную суть. Однако с признанием того, что эти акты могут быть законными и для принудительного изъятия собственности могут быть экономические основания, термин "экспроприация" был заменен на "национализацию" <15>.
--------------------------------
<15> Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 2004. P. 171.

По мнению Д. Харриса, дефиниции "экспроприация" и "национализация" часто используются как отличные друг от друга термины, однако понятие "национализация" является частью более широкого понятия "экспроприация" <16>.
--------------------------------
<16> Harris D.J. Cases and Materials on International Law. London, 1998. P. 549.

Другие ученые к "национализации" и "экспроприации" относятся как к взаимозаменяемым понятиям, хотя и обращают при этом отдельное внимание на то, что государства употребляют то или иное понятие в зависимости от их отношения к собственности иностранцев, подлежащей принудительному изъятию <17>.
--------------------------------
<17> Dixon M., Mc Corquodale R. Cases and Materials on International Law. London, 1991. P. 467.

По мнению М.М. Богуславского, "национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать от экспроприации как меры по изъятию отдельных объектов в собственность государства..." <18>.
--------------------------------
<18> Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 179.

В ряде двусторонних соглашений наряду с терминами "национализация" и "экспроприация" используется "реквизиция", которому придается сходное значение.
По нашему мнению, экспроприация и национализация - это схожие формы восстановления государственной собственности.
Между тем предпринимаются попытки провести различие между экспроприацией и национализацией. В оценке риска национализации выделяют одну тонкость: ни в одной стране власти не обозначают возможности национализации или экспроприации. Как следствие, ни в одном документе юридически точно не определяется, чем национализация отличается от конфискации.
Кстати, п. 1. ст. 13 Договора к Энергетической хартии определяет экспроприацию как широкое понятие, включающее в себя национализацию.
В западной специальной научной литературе преобладает мнение о том, что все виды принудительного изъятия, влекущего прекращение права собственности частных лиц, следует определять одним общим термином - "экспроприация".
Смешение понятий экспроприации, национализации, муниципализации, огосударствления, социализации и пр. имеет двоякую природу для внутреннего права России. С одной стороны, это вызвано путаницей понятий, до сих пор существующих в мировой доктрине и практике. С другой стороны, данное смешение вызвано историческими причинами, а именно способом проведения национализации на территории России <19>.
--------------------------------
<19> Щербина М.В. Международно-правовые вопросы национализации и защиты частной собственности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 72.

Согласно международно-правовой доктрине и международной договорной практике принудительное изъятие иностранной собственности требует соблюдения ряда принципиальных условий <20>: оно должно проводиться (1) в публичных целях; (2) на недискриминационной основе, (3) с выплатой компенсации, (4) в соответствии с установленным национальным законодательством порядком.
--------------------------------
<20> См., напр.: International Investment Agreements: Key Issues // U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 235; Takings of Property // UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 2000. P. 12 - 13; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investments. Cambrige, 2012. P. 277, 315.

В соответствии с п. 4 Резолюции 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.1962 ("Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами") "национализация, экспроприация или реквизиция должны основываться на соображениях или мотивах общественной пользы, безопасности или национальных интересов, которые признаются более важными, чем чисто личные или частные интересы как граждан, так и иностранцев. В этих случаях владельцу уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры в осуществление своего суверенитета, и в соответствии с международным правом. Во всех случаях, когда вопрос о компенсации вызывает спор, используются все возможности разрешения его в национальных судебных инстанциях государства, принимающего эти меры. Однако, по соглашению заинтересованных суверенных государств и других заинтересованных сторон, спор должен быть урегулирован в арбитражном порядке или международным судебным решением" <21>. Как мы видим, в Резолюции речь идет о соответствующей компенсации за национализированную собственность и инвестиции.
--------------------------------
<21> Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.1962. URL: http://un.org/ru/ga/17/docs/17res.shtml (дата обращения: 02.04.2014).

Что касается арбитража, то Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), действующий в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств" в решении по делу "Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. против Республики Коста-Рика" констатировал, что согласно международному праву принимающее государство вправе экспроприировать иностранную собственность в пределах своей территории в общественных целях при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации <22>.
--------------------------------
<22> ICSID. Electrabel S.A. v. The Republic of Hungary. Case N ARB/96/1. Decision on jurisdiction, applicable law and liability of 30 November 2012. URL: http://worldbank.org/icsid/cases/santalena_award.pdf.

Итак, институт национализации уже утвердился в современном международном праве как общепризнанный и как часть принципа суверенитета, который признают все государства. Но до сих пор имеются разногласия по поводу принципа компенсации.
Вопрос о компенсации при осуществлении национализации и других форм изъятия иностранной собственности продолжает оставаться острым и неопределенным в современном международном праве.
В доктрине международного права по этому вопросу существуют два основных противоположных подхода. Сторонники первого подхода полагают, что в международном праве отсутствуют какие-либо нормы или принципы, обязывающие национализирующее государство предоставлять иностранным гражданам компенсацию в случае национализации их имущества. Иными словами, национализирующее государство ничем им не обязано, кроме тех обязательств, которые вытекают из самого акта о национализации. Приверженцы второго подхода исходят из необходимости выплаты быстрой и адекватной компенсации за национализируемое имущество в соответствии с так называемой формулой Халла.
На основе формулы Халла международно-правовой доктриной был разработан стандарт достаточной, действенной и незамедлительной компенсации за национализированное имущество. Предыстория этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 г. возник спор между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских, компаний. Госсекретарь США Корделл Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила американским инвесторам за их экспроприированные нефтяные концессии, применив правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет.
Впоследствии международные суды за небольшими исключениями применяли эти нормативы также к делам между государствами Европы и Северной Америки и в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.
Государства - импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали этот стандарт и настаивали на том, что вопросы права собственности прежде всего являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке и массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.
В свое время вплоть до 1970-х гг. формула К. Халла получила довольно широкое распространение. На этом основании ряд ученых полагают, что правило о выплате быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации представляет собой обычную норму международного права. На наш взгляд, такой вывод является преждевременным. Особенно следует отметить, что международная арбитражная практика стала все чаще отходить от незыблемости этого западного стандарта.
Ряд специалистов полагают, что формула Халла не может быть признана нормой международного обычного права, а само международное право не содержит требования полной компенсации в случае национализации или экспроприации иностранной собственности или иностранных инвестиций. К числу таких специалистов можно отнести М. Дольцера. В обоснование своей позиции ученый ссылается на то, что в свое время в Генеральной Ассамблее ООН за новый международный экономический порядок было подано большинство голосов. Однако в возражение этой позиции можно заметить, что решение международной политической организации не может создавать или изменять нормы международного права. Исходя из этого, международные арбитражные суды в своей практике при рассмотрении споров о выплате компенсации за национализированную или экспроприированную иностранную собственность не руководствуются резолюциями по новому международному экономическому порядку и не считают их источником международного обычного права.
Как отмечает И.З. Фархутдинов, "в новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла утратила свое первоначальное значение как предусматривающая абсолютный стандарт и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины" <23>. В частности, редакторы издания отмечают в отношении формулы Халла следующее: "Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть "справедливой", "равной" или "надлежащей" <24>.
--------------------------------
<23> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С. 274.
<24> Там же. С. 274.

К противникам отнесения формулы Халла к обычным нормам международного права можно отнести многих ученых (R. Dolzer, I. Foighel, O. Schachter и др.) <25>.
--------------------------------
<25> См.: Dolzer R. New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property // American Journal of International Law. 1981. Vol. 75. P. 561, 565; Foighel I. Nationalization: A Study in the Protection of Alien Property in International Law. London, 1957. P. 115 - 126; Schachter O. Compensation for Expropriation // American Journal of International Law. 1984. Vol. 78. P. 121 - 130.

В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Рассмотрение арбитражных дел, предметом которых была ливийская нефть, не изменил отношения к формуле Халла. Так, в деле "Тексако" и "Бритиш Петролеум" суд указал на то, что бывшим собственникам имущества может быть выплачена полная компенсация. Однако это решение суда было основано на признании самой национализации незаконной. В деле "Бритиш Петролеум" суд пришел к выводу о том, что стандарт полной компенсации не применяется к случаям законной национализации. В деле "Аминойл" суд принял решение о выплате компенсации, размер которой был меньше стоимости национализированного имущества. Соответственно, при вынесении решения суд отклонил стандарт полной компенсации.
В деле "Эбрахаими" арбитражный суд отметил: "Хотя международное право, несомненно, закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждают вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права... С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае" <26>.
--------------------------------
<26> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения... С. 275.

Следует отметить, что справедливая компенсация за национализированную иностранную собственность не налагает автоматически на государство обязанность по выплате компенсации.
Справедливая компенсация должна определяться с учетом конкретных обстоятельств каждого дела, являющегося предметом рассмотрения международного арбитражного суда. Если государство, национализировавшее иностранную собственность и иностранные инвестиции, потерпело от иностранного инвестора значительные убытки, размер которых превышает стоимость произведенных инвестиций, то в этом случае вряд ли стоит ожидать от государства выплаты иностранному инвестору компенсации.
В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание компенсации за национализированное (экспроприированное) имущество. Так, компенсация является:
- адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);
- эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой), или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемая МВФ, или в другой валюте с согласия инвестора;
- быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, когда государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пять лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.
В этих случаях в Руководстве Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. предусмотрена методика определения размера компенсации. Если между иностранным инвестором и государством не было достигнуто соглашения о стоимости национализируемого актива, то она должна соответствовать сумме, которую заинтересованный покупатель готов был бы заплатить продавцу, учитывая характер инвестиций и обстоятельства, которые могут появиться в будущем.
Международные двусторонние договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций являются центральными элементами правового регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в рассматриваемой сфере <27>.
--------------------------------
<27> Хаусманн Р. Инвестиционные договоры с иностранными инвесторами // Правовые аспекты инвестиционных договоров. М., 2012. С. 23 - 24.

При заключении двусторонних инвестиционных договоров и многосторонних инвестиционных соглашений государства, как правило, принимают на себя обязательство не национализировать иностранную собственность и иностранные инвестиции. Большинство указанных договоров содержат нормы о том, что в случае национализации иностранной собственности инвестору выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация. При несогласии инвестора с размером выплаченной ему компенсации он может обратиться в международный арбитражный суд, который, в свою очередь, решит вопрос о размере стоимости принудительно изъятого имущества.
Остановимся отдельно на косвенных формах национализации или экспроприации (особенно "ползучей" экспроприации, при которой инвестора лишают его имущества с помощью серии враждебных действий), которые среди форм изъятия собственности иностранных инвесторов представляют наибольшую опасность в последние десятилетия.
"Ползучая" экспроприация, на наш взгляд, означает скрытое, постепенное вторжение в право собственности, что уменьшает ценность инвестиции. При таких случаях правовой титул на собственность формально сохраняется у инвестора, но его права на самостоятельное использование этой собственности ограничиваются в результате государственного вмешательства.
Современное международное право действия государства такого рода не запрещает в том случае, если они производятся страной-реципиентом в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации. При этом необходимо выяснить критерии, позволяющие определить неправомерное изъятие собственности: степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; неудовлетворение разумных ожиданий иностранного инвестора и т.д. В последние годы в международном инвестиционном арбитраже особое значение приобретают так называемые меры разумного государственного вмешательства в иностранный инвестиционный проект.
В международной арбитражной практике рассматривались дела, в которых согласно решению арбитражного суда меры государственного регулирования попадают в категорию косвенной экспроприации.
По этому вопросу М. Дольцер отмечает, что "ползучая экспроприация" предполагает наличие намеренной стратегии со стороны государства, которая может вызывать негативную моральную оценку <28>.
--------------------------------
<28> Dolzer R. Indirect Expropriation of Alien Property // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1986. P. 41 - 59.

Несмотря на то что большинство двусторонних инвестиционных соглашений содержат общие положения о косвенной национализации, они не затрагивают вопросы отграничения косвенной национализации и экспроприации от мер государственного регулирования, не требующих компенсации.
В качестве примера можно сослаться на соглашения, заключенные Францией, США, Швецией, Великобританией и другими странами. Так, например, в соглашениях, заключаемых Францией с другими государствами, говорится о том, что косвенной национализацией могут быть признаны "любые другие меры, результатом которых было бы прямое или непрямое лишение собственности". Соглашения, заключаемые США, говорят о "мерах, соответствующих экспроприации или национализации".
На положения международных договоров опирается и международная судебная практика. Так, в деле "Литгоу против Соединенного Королевства" (Lithgow Case) <29> Европейский суд по правам человека подчеркнул, что национализация собственности без разумного возмещения будет при нормальном положении вещей представлять собой несоразмерное вмешательство, которое не может рассматриваться как соответствующее ст. 1 Протокола 1 от 20.03.1952 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.
--------------------------------
<29> См.: ECHR. Lithgow and others v. The United Kingdom. Application N 9006/80; 9262/81; 9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81. Judgment of 8 July 1986.

При осуществлении инвестиционной деятельности на территории другого государства одной из главных гарантий для иностранного инвестора является возможность свободного перевода платежей за границу.
Следует заметить, что одной из косвенных форм национализации иностранных инвестиций является ограничение со стороны принимающего инвестиции государства возможности приобретения инвестором валюты и ее перевода за границу. Поэтому государства-экспортеры капитала стремятся получить от принимающего инвестиции государства широкие гарантии в отношении денежных переводов.
Развивающиеся страны придерживаются другого подхода в этом вопросе. В большинстве из них приняты и действуют законы, ограничивающие обмен валюты и перевод ее за границу. Данная позиция развивающихся государств объясняется их экономическими трудностями и недостатком иностранной валюты для обеспечения собственных потребностей.
Некоторые специалисты полагают, что возможность для иностранного инвестора беспрепятственно осуществлять перевод денежных средств за границу следует поставить на одно из главных мест в аспекте проблемы косвенной национализации. Гарантия свободного перевода инвестиций и полученной прибыли неразрывно связана с повседневной инвестиционной деятельностью, в то время как национализация и экспроприация являются чрезвычайными мерами.
В последние годы наблюдается четкая тенденция роста количества инвестиционных споров в международных институциональных арбитражных судах и арбитражных судах ad hoc, в том числе по фактам экспроприации и другим формам принудительного изъятия иностранных инвестиций. Указанные международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров составляют международный инвестиционный арбитраж.
В любом современном инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче возникающих из него споров на разрешение международного инвестиционного арбитража. При этом основная роль принадлежит специализированному арбитражу МЦУИС. Вашингтонская конвенция 1965 г., на основании которой создан МЦУИС, ратифицирована более чем в 140 странах.
В последние годы против развивающихся стран в институциональные центры и арбитражи ad hoc иностранными инвесторами подано около 30 международных арбитражных исков и еще более десяти исков - против государств с переходной экономикой.
Чаще всего ответчиками в международных арбитражных судах выступают страны Центральной и Латинской Америки. Но теперь, похоже, за ними следуют страны СНГ: в МЦУИС <30>, а также в других институциональных арбитражных судах и судах ad hoc стали появляться дела об инвестиционных спорах, в которых ответчиками являются и государства - участники СНГ: Украина, Казахстан, Узбекистан, а также бывший член СНГ Грузия.
--------------------------------
<30> Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развития, вступила в силу 14.10.1966. По состоянию на 08.07.2008 Конвенцию подписали 155 государств, из них ратифицировали - 143. Россия подписала Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала.

В заключение можно сделать следующие выводы.
Институт национализации утвердился в современном международном праве как общепризнанный и как часть принципа суверенитета, который также признают все государства. Однако все еще остаются разногласия по поводу принципа компенсации, вопрос о которой при осуществлении национализации продолжает оставаться острым и неопределенным в современном международном праве.
Правовая характеристика принудительных мер изъятия иностранной собственности затрудняется тем, что в международном праве отсутствует единая общепринятая терминология, в связи с чем необходимо внести ясность в понятийный аппарат и определить правовое содержание понятий "национализация", "экспроприация", "реквизиция", "конфискация".
Самая важная категория рисков, которые непосредственным образом связаны с инвестиционной деятельностью, - это некоммерческие (политические) риски. Национализация часто связана с политическими рисками в странах с неустойчивой политико-экономической системой.
В последние десятилетия среди форм изъятия собственности иностранных инвесторов наибольшую опасность представляют косвенные формы национализации или экспроприации, которые означают скрытое, постепенное вторжение в право собственности, что уменьшает ценность инвестиции.
Сегодня наблюдается тенденция роста количества инвестиционных споров в связи с принудительными формами изъятия иностранных инвестиций в международных институциональных арбитражных судах и арбитражных судах ad hoc, ответчиками в которых являются страны Латинской Америки, а также государства - участники СНГ.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
10 февраля 2018 г.
Проект Федерального закона № 357270-7 "О внесении изменений в Закон РФ "О занятости населения в РФ" в части совершенствования механизма повышения мобильности трудовых ресурсов и о признании утратившими силу отдельных положений...

В целях повышения эффективности реализации региональных программ проектом федерального закона предлагается наделить Правительство Российской Федерации полномочием по утверждению порядка включения субъектов Российской Федерации в перечень субъектов Российской Федерации, привлечение трудовых ресурсов в которые является приоритетным

28 января 2018 г.
Проект Федерального закона № 374843-7 "О внесении изменений в ГрК РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части саморегулирования деятельности юридических лиц, осуществляющих негосударственную...

Законопроект направлен на формирование общегосударственной модели саморегулирования в области проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий, на закрепление права экспертных организаций осуществлять негосударственную экспертизу проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий

18 января 2018 г.
Проект Федерального закона № 365688-7 "О внесении изменения в статью 279 Трудового кодекса Российской Федерации в части установления дополнительных гарантий руководителю организации в случае прекращения с ним трудового договора"

Данный законопроект был разработан с учетом судебной практики, актов Конституционного Суда Российской Федерации и направлен на устранение правовой неопределенности в вопросе соответствия норм статей 278 и 279 ТК РФ Конституции РФ в процессе толкования этих норм, а также устанавливает принципы правового регулирования гарантий увольняемых руководителей и сохранения социально-значимых целей организаций.

11 января 2018 г.
Проект Федерального закона № 356734-7 "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации в части установления статуса земельных участков необходимых для ведения работ, связанных с пользованием недрами"

Внесение данного законопроекта обусловлено тем, что несмотря на социально-экономическую и экологическую значимость участков недр, отмечена правовая неопределённость статуса земель, под которыми такие участки расположены и необходимых для ведения работ, связанных с пользованием недрами. Такая неопределённость приводит к спорным ситуациям, а также является коррупциогенным фактором.

1 января 2018 г.
Вступает в силу Федеральный закон от 27 ноября 2017 г. N 351-ФЗ "О внесении изменений в статьи 146 и 170 части второй Налогового кодекса Российской Федерации"

Данным законом устанавливается, что передача на безвозмездной основе имущества, созданного в целях реализации соглашений о создании особых экономических зон, не облагается НДС. Имеется ввиду передача имущества акционерным обществом, созданным в целях реализации таких соглашений, 100% акций которого принадлежит РФ, а также созданными с его участием хозяйственными обществами, являющимися управляющими компаниями особых экономических зон. Кроме того, исключается обязанность восстановления акционерным обществом и управляющими компаниями ОЭЗ сумм НДС, ранее принятых к вычету в отношении такого имущества.

В центре внимания:

Развитие и правовое регулирование системы страхования вкладов на примере России и Чехии (Горош Ю.В., Швейгл Й.)

Дата размещения статьи: 15.01.2018

Доплаты к стоимости построенной квартиры: споры сторон (Симич И.)

Дата размещения статьи: 15.11.2017

Опасности, которые таит цифровизация (Москалева О.)

Дата размещения статьи: 15.11.2017

Проблемы судебного доказывания таможенной стоимости товаров (Микулин А.)

Дата размещения статьи: 15.11.2017

Когда приоритет нарушает запрет (Тальцева Л.)

Дата размещения статьи: 15.11.2017