Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Относительная недействительность сделок (Генкин Д.М.)

Относительная недействительность сделок (Генкин Д.М.)

Дата размещения статьи: 15.11.2014

Вопросу относительной недействительности сделок на Западе, правда, лишь за последнее время, посвящена довольно богатая литература. В нашей цивилистической литературе этот вид недействительности сделок не подвергался разработке, он неизвестен и X-му тому, но отдельные нормы нашего процессуального законодательства, а также проекта обязательственного права, внесенного в Государственную Думу, устанавливают относительную недействительность сделок. Прежде чем обратиться к выяснению понятия относительной недействительности, мы постараемся, правда, лишь в общих чертах, дать схему различных видов недействительности сделок.
Обычно сделки, недействительные в широком смысле этого слова, делят на сделки ничтожные и оспоримые <1>. Но такое деление, с одной стороны, недостаточно, а с другой - неправильно самое противопоставление ничтожности и оспоримости. Как увидим ниже, сделка, оспоримая именно в силу оспаривания, может быть ничтожной.
--------------------------------
<1> Шершеневич. Учебник русского гражданского права. 1912. С. 197.

Действительность сделки предполагает наличность целого ряда основных условий, будут ли то конститутивные элементы, как animus obligandi, свободное волеизъявление, внешняя форма, предписанная законом, или дозволенность цели, преследуемой данной сделкой. Отсутствие какого-либо из этих основных элементов делает сделку ничтожной. Купля-продажа недвижимости, не облеченная в надлежащую форму, не переносит права собственности <1>. Завещание родовой недвижимости вне случаев и условий, предусмотренных законом, недействительно <2>. "Обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, законами запрещенной" <3>. К наличности указанных недостатков законодательство относится различно, и в связи с этим сделки ничтожные должны быть разделены на две группы: в одних случаях ничтожность сделки зависит от предъявления спора заинтересованным лицом, в других - ничтожность является первоначальной и наступает всегда eo ipso.
--------------------------------
<1> Статья 1417, 1420 т. X, ч. I.
<2> Статья 1068 т. X, ч. I.
<3> Статья 1529 Законов гражд. Т. X. Ч. I.

Чем должно руководствоваться при констатировании в конкретном случае того или другого вида ничтожности? Все нормы частного права установлены в публичных интересах, но путь, которым достигается защита этих интересов, различен. Публичный интерес может быть поставлен на первый план, но его достижение может явиться лишь рефлексом осуществления интереса частного <1>. В связи с этим ничтожность сделки, обусловленная непосредственно публичным интересом, есть ничтожность первоначальная; ничтожность же, непосредственно связанная с частным интересом, обусловливается возбуждением спора со стороны частного лица.
--------------------------------
<1> L. Raape. Das gesetzliche Verausserungsverbot. 1908. S. 94.

Сделки, первоначально ничтожные, суд признает таковыми ex officio вне зависимости от ссылки стороны на их ничтожность. Но если суд сам по себе не обратит внимания на дефект сделки, то для признания ее ничтожной заинтересованное лицо не должно особо оспаривать эту сделку - оно вправе ограничиться указанием наличности дефекта <1>. Если иску о праве собственности противопоставляется ответчиком акт на недвижимость, не облеченный в надлежащую форму, то истцу достаточно лишь указать на ничтожность этого акта. Сделки, обладающие такими дефектами, ничтожны с самого начала, они и не возникали, а потому при последующем исправлении этого дефекта они не конвалесцируют <2>. Стороны не могут придать силу таким сделкам подтверждением их действительности - они должны заключить новую сделку <3>.
--------------------------------
<1> Tuhr. Der allgemeine Teil des deut. burg. Rechts, Bd. II, 1914. S. 280; Dernburg. Das burgerliche Recht, 1906. Bd. I, § 116, S. 891.
<2> Strohal E. Uber relative Unwirksamkeit. 1911. S. 2.
<3> Cosack. Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. I, § 53. S. 159.

Сделки, вопрос о действительности которых в первую очередь связывается с интересом частного лица, признаются ничтожными лишь в случае спора, заявленного последним. В литературе представляется спорным, каково положение сделки до момента заявления спора. По мнению Эннекцеруса <1>, до того момента сделка была вполне действительна. По мнению Штрохаля, говорить о полной действительности сделки, однако, нельзя, так как самая возможность оспаривания лишает сделку полного действия <2>. Унгер <3> характерно отметил состояние сделки до предъявления спора как schwebende Nichtigkeit. Но если спор заявлен, то сделка объявляется ничтожной ex tunc, она считается как бы совсем не возникшей <4>. Поскольку ничтожность такой сделки обусловлена интересом частного лица, стороны могут придать сделке полную силу. Заинтересованное лицо может отказаться от оспаривания, подтвердив действительность сделки. Часто для предъявления спора устанавливается особая сокращенная давность; пропуск ее ведет к устранению schwebende Nichtigkeit и установлению полной действительности сделки. Для оспаривания вообще завещаний, и в том числе и завещания родовой недвижимости, наше законодательство устанавливает двухгодичный срок со дня публикации об утверждении завещания к исполнению <5>; если спор будет заявлен наследниками по закону в течение этого срока, то завещание ничтожно, если нет, то по истечении двух лет оно вполне действительно <6>. Уже из изложенного следует неправильность противоположения ничтожности и оспоримости: оспоримость указывает на необходимое действие, ничтожность же - на результат. В некоторых случаях, чтобы сделать сделку ничтожной, ее должно оспорить <7>.
--------------------------------
<1> Enneccerus. Lehrbuch das burgerlichen Rechts. Bd. I, § 19. Anm. 3.
<2> Strohal. Op. cit. S. 5. Штрохаль ссылается на § 770 DBGB, по которому "поручитель может отказывать кредитору в удовлетворении, пока главный должник вправе оспаривать сделку, положенную в основание его обязательства". См. также: Dernburg. Das burgerliche Recht. 1906. Bd. I, § 118. S. 396.
<3> Unger. System des osterreichischen allgem. Privatrechts. Bd. II, 1868. S. 151 (Anm. 42).
<4> Параграф 142 DBGB: "Если сделка, которая может быть оспорена, оспаривается, то она рассматривается как ничтожная с самого начала".
<5> Статья 1066.12 т. X, ч. I.
<6> Решение Гражд. кас. деп. по делу Лаптевых 1910 г. N 51; по поводу этого решения см.: Генкин. Завещание родовых имуществ // Вестник права и нотариата. 1910. N 49.
<7> Reichmayr. Die Idee Glaubigeranfechtung. 1913. S. 56.

Ничтожность двух указанных групп сделок обусловливалась отсутствием элементов, необходимых для возникновения сделки или ее существования. Но существует целый ряд сделок, не страдающих указанным дефектом, однако не могущих проявить действия. В противоположность ничтожным это сделки, недействительные в тесном смысле этого слова <1>. Сюда относятся сделки, не действующие не в силу в основе присущего им недостатка, а вследствие наступления фактического обстоятельства. Так, сделка недействительна по истечении давностного срока; сделка, заключенная под резолютивным условием, при наступлении последнего становится недействительной; обратно, заключенная под отлагательным условием недействительна при ненаступлении условия <2>. Сюда относятся также сделки, для наступления действительности которых законодатель требует присоединения известных добавочных моментов. Хотя отсутствующие элементы являются также конститутивными для данной сделки, но законодатель не связывает с их отсутствием обязательную ничтожность сделки, а разрешает участникам сделки восполнить ее <3>. По ст. 220 т. X, ч. I, для действительности сделки, заключенной несовершеннолетним, требуется согласие попечителя. Но такая сделка становится вполне действительной, если согласие попечителя будет дано и лишь после ее заключения или если несовершеннолетний по достижении 21 года подтвердит эту сделку <4>. Такую же картину имеем мы и при ведении чужих дел без поручения <5>. К указанного рода сделкам, недействительным в тесном смысле, Штрохаль <6> причисляет также следующие: сделки, действительности которых препятствует право третьего лица и которые становятся действительными по отпадении права третьего <7>; недействительность распоряжения на случай смерти, связанная с тем, что распоряжения эти проявляют свое действие лишь в момент смерти наследодателя <8>: вполне формально правильно составленное распоряжение в пользу определенного лица недействительно, если это лицо умирает в промежутках времени между составлением завещания и открытием наследства. При сделках указанного рода, поскольку их недействительность обусловливается недостатком какого-либо конститутивного элемента, такая недействительность может быть принята во внимание судом и ex officio. Так, суд сам должен отказать в иске против несовершеннолетнего по обязательству, выданному от его имени без согласия попечителя, так как истец должен доказать свое право на иск, а пока сделка несовершеннолетнего не одобрена попечителем, контрагент не имеет еще притязания. Но в других случаях вопрос о недействительности может быть поднят лишь по заявлению заинтересованного контрагента сделки. Суд без ссылки заинтересованной стороны не может отказать в иске, хотя бы давность для предъявления требования уже прошла <9>. Сделки данного рода, в отличие от сделок ничтожных, могут, смотря по обстоятельствам, быть признаны недействительными как ex tunc, так и ex nunc, тогда как сделки ничтожные всегда недействительны ex tunc. Сделка, заключенная под резолютивным условием, в случае наступления последнего становится недействительной, но плоды от эксплуатации участка, полученные в силу этой сделки одною из сторон до этого момента, не подлежат возвращению. Обратно, полная действительность сделок, связанная с наступлением известного обстоятельства, может быть отнесена к моменту возникновения самой сделки (ex tunc) или же иметь место лишь в момент наступления этого обстоятельства <10>.
--------------------------------
<1> Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl., 1900, Bd. I, § 82, S. 360.
<2> Gradenwitz, Die Ungultigkeit obligatorischer Rechtsgeschafte, 1887; Windscheid, Op. cit., Bd. I, § 82, Anm. 1; Dernburg, Das burgerliche Recht, 1906, Bd. I, § 115, S. 389 (Anm. 3).
<3> Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen Burg. Rechts, 1914, Bd. II, Erste Halfte, S. 274; Zitelmann, Das Recht des BGB, Allgemeiner Teil, 1900, S. 92, 101; Kohler, Lehrbuch des burgerl. R., 1906, Bd. I, S. 559.
<4> Решение Гр. кас. деп. Сената 1903 г. N 88, 1871 г. N 795, 1869 г. N 8.
<5> Windscheid, Op. cit., Bd. I, § 82, Anm. 1.
<6> Strohal, Op. cit., S. 8 - 11.
<7> X продал вещь Y, между тем она принадлежала Z, но ко дню, когда согласно договору вещь должна была быть передана Y, Z умирает и X как наследник Z становится собственником вещи.
<8> Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen Burger. Rechts, Bd. II, Erste Halfte, S. 274.
<9> Статья 706 Уст. гр. суд.; реш. Гр. кас. деп. Сената 1904 г. N 101, 1875 г. N 970.
<10> По § 184 D. BGB "юридическое действие последующего согласия относится к моменту совершения сделки, если не постановлено иного".

Против отделения сделок, недействительных в тесном смысле, от сделок ничтожных возражает Рейхмайер <1>. По его мнению, оспаривание таких сделок приводит к тому же результату, как и оспаривание сделок ничтожных, так как между ничтожностью и абсолютной недействительностью нет никакого различия. Типичные случаи этих сделок, negotium claudicans, и сделки условные должны, по мнению Рейхмайера, рассматриваться как сделки с Schwebezustand, и их следует отнести к сделкам ничтожным в силу оспаривания. Поскольку сделка, недействительная в силу оспаривания, становится недействительной ex tunc, Рейхмайер прав, мы имеем фактически тот же результат, что и при оспаривании ничтожных сделок. Но это обстоятельство не дает права сливать эти сделки в одну категорию. При сделках, ничтожных в силу оспаривания, ничтожность их обусловливается недостатком самой сделки, но закон придает значение этому недостатку лишь при ссылке на него заинтересованной стороны; отсутствует такая ссылка - и сделка приобретает полную действительность, несмотря на наличность недостатка. Иначе при сделках недействительных - в том случае, когда такая недействительность обусловливается отсутствием одного из конститутивных элементов сделки; закон разрешает впоследствии восполнить это недостаток, но действительность сделки связывается не с одним только отсутствием спора (как при сделках оспоримо-ничтожных), но и с восполнением сделки. Поскольку такой недостаток может быть принят ex officio во внимание судом, постольку эти сделки приближаются к сделкам первоначально ничтожным, но они существенно отличаются от последних тем, что недостаток этот может быть восполнен, тогда как при ничтожных - нет <2>. До момента восполнения сделка не лишена правового действия <3>; последнее, как отмечает Штрохаль <4>, заключается уже в том, что такая сделка способна проявить полную силу в случае восполнения ее недостатка <5>. Поскольку сделки, недействительные в тесном смысле слова (не ничтожные, а лишь недействующие), могут быть признаны недействительными ex tunc, можно говорить о Schwebezustand, но, поскольку они признаются недействительными ex nunc, о Schwebezustand не может быть и речи. Так, сделка, заключенная под резолютивным условием, до момента наступления этого условия вполне действительна.
--------------------------------
<1> Reichmayr, Op. cit., S. 3.
<2> Crome, System, Bd. I, S. 351; Staudinger, Kommentar zum BGB, Allgemeiner Teil, 7 - 8. Aufl., 1912, § 108, S. 417.
<3> Dernburg, Das burgerliche Recht, Bd. I, 1906, § 115, S. 390.
<4> Strohal, Op. cit., S. 6.
<5> По Германскому гражд. улож. (§ 109), если сделка заключена несовершеннолетним без согласия его законного представителя, то до воспоследования согласия другой участник сделки вправе отступиться от нее. Это предоставленное законом право отступления служит доказательством, что и до момента согласия представителя сделка порождает правовой эффект. По русскому законодательству (ст. 220 т. X, ч. 1) у контрагента несовершеннолетнего нет права отступления; таким образом, в отношении его сделка вполне действительна с самого начала (negotium claudicans) (см. реш. Гр. кас. деп. Сената 1875 г. N 900, 1871 г. N 933); отсюда, по крайней мере в отношении одной стороны, нельзя говорить о Schwebezustand сделки.

Сделкам ничтожным и сделкам недействительным должна быть противопоставлена группа относительно недействительных сделок. В германском праве постановления об относительной недействительности сделок нашли себе место в общей части Гражданского уложения. По § 135 BGB, если распоряжение каким-либо предметом нарушает законный запрет отчуждения, ограждающий лишь интересы известных лиц, то оно недействительно лишь по отношению к этим лицам. А по § 136 запрет отчуждения, исходящий от суда, равносилен законному запрету. Относительная недействительность сделок вытекает по германскому законодательству и из ряда специальных постановлений. Так, по § 29 герм. Конкурсного устава и § 1 Закона о внеконкурсном оспаривании оспаривание кредиторами сделок должника с третьими лицами влечет за собой лишь относительную, а не абсолютную недействительность таких сделок. Наши Законы гражданские не содержат ни общих, ни специальных постановлений об относительной недействительности. Но проект обязательственного права знает уже отдельные случаи относительной недействительности. Так, по ст. 179 <1> "веритель вправе отказаться, вполне или в части, от принадлежащего ему требования. Отказ от требования, совершенный во вред третьему лицу, признается для него необязательным. В этом случае имеют соответственное применение правила статьи 136". По последней статье третье лицо может просить суд о признании отказа недействительным, насколько он клонится к его вреду. Из приведенного постановления следует, что сам по себе отказ от требования вполне действителен, он остается действительным между сторонами даже по заявлении спора со стороны третьего лица, но только в отношении последнего он необязателен - третье лицо может с ним не считаться и добиваться удовлетворения из этого требования.
--------------------------------
<1> Обязательственное право, кн. V Гражд. уложения (проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу).

Со случаем относительной недействительности, хотя законодатель и не употребляет этого выражения, мы встречаемся в Уставе гражданского судопроизводства. По нашему законодательству обеспечение иска может выразиться наложением ареста на движимое имущество (ст. 602 Устава гражд. суд. <1>). Арест ведет за собой запрет отчуждения имущества, подвергшегося аресту. Распоряжение же должника имуществом вопреки запрету влечет за собой признание сделки ничтожной <2>. Но другие последствия мы имеем при наложении ареста на требования должника к третьим лицам. В этом случае запрет распоряжения имуществом направляется не только против должника, но и непосредственно против самого третьего лица: последнее обязуется не выдавать ответчику принадлежащего ему имущества (ст. 631, 632 Уст. гражд. суд.). Спрашивается, каковы последствия нарушения этого запрета? Ничтожность сделки между ответчиком и третьим лицом, будет ли она заключаться в получении ответчиком лично платежа или отказа от требования? Нет, в данном случае законодатель выбрал другой путь: он не касается действительности вообще сделки между ответчиком и третьим лицом, а устанавливает в случае нарушения запрета прямую ответственность третьего лица перед кредитором (ст. 634, 638 - 640 Уст. гражд. суд.). Если должник имеет требование в 1 тыс. руб. к третьему лицу и в обеспечение иска кредитора к должнику в 100 руб. на указанное требование наложено запрещение, то платеж, несмотря на запрещение, третьим лицом должнику или сложение должником этого долга с третьего лица вполне действительны, но только они не должны вредить интересам кредитора. Обязательство третьего лица считается прекратившимся, но кредитор может не считаться с этим и взыскать с третьего лица 100 руб. Перед нами случай относительной недействительности сделки, обусловленной запретом распоряжения.
--------------------------------
<1> Мы не касаемся наложения в обеспечение иска запрещения на недвижимость, так как по нашему праву оно, в противность аресту движимости, не влечет за собой недействительности распоряжений должника относительно недвижимости. Следует различать два случая. Суд постановил наложить на данную недвижимость запретительную статью, но фактически старший нотариус еще не наложил запрещения, в свою очередь и кредитор не воспользовался ст. 619 - 620 Уст. гражд. суд. и не представил для воспрепятствования продажи должником недвижимости копии наложенного судом запрещения. В этом случае за отсутствием у нас статей, аналогичных § 135, 136 Герм. гр. улож. (см. выше), продажа является вполне действительной (реш. Гражд. кас. деп. Сената 1878 г. N 91, 1877 г. N 193, 1871 г. N 93). Второй случай: запрещение фактически наложено старшим нотариусом. На первый взгляд можно предположить, что в этом случае продажа недействительна, так как по ст. 1406 т. X, ч. I, продажа и купля, учиненные вопреки законным запрещениям, недействительны. Но значение ст. 1406 аннулируется п. 1 ст. 1388, по которому запрещение, наложенное в обеспечение иска, не препятствует отчуждению, - необходимо лишь внесение всей суммы иска или предоставление другого обеспечения. Спрашивается, каковы, однако, последствия, если эти условия не будут соблюдены? По ст. 1457 т. X, ч. I, из покупной суммы удерживается сумма, потребная для удовлетворения иска, но если почему-либо такая сумма не будет удержана, то единственное последствие - ответственность должностных лиц (ст. 1458 т. X, ч. I); самая же продажа является вполне действительной.
<2> См.: ст. 1399 т. X, ч. I, Зак. гражд.; ст. 629, 1017 Уст. гражд. суд.; решения Гражд. кас. деп. Сената 1898 г. N 15, 1893 г. N 31, 1879 г. N 56.

Как это вытекает из изложенных отдельных постановлений законодательств и из общей нормы § 135 D. BGB, с относительной недействительностью мы встречаемся в тех случаях, когда на сцену выступает вопрос о защите интересов кредиторов от невыгодных последствий распоряжения должником его имуществом - интересов кредиторов, не обладающих вещным обеспечением своих обязательственных требований. Таковы случаи конкурсного и внеконкурсного оспаривания кредиторами действий должника, таковы последствия наложения ареста на имущество ответчика в интересах взыскателя, таково значение других предписаний суда, имеющих целью обеспечить исполнение притязания истца (см. § 938 D. CPO). Исходя из соображений справедливости, законодатель предоставляет кредиторам в известных случаях право оспорить сделки должника с третьими лицами. Такое право кредитора, имеющего лишь обязательственное притязание к должнику, не вытекает из самой сущности этого притязания - для его создания необходимо особое постановление закона. Но и интересы третьего лица, вступающего в сделку с должником, и интересы вообще оборота нуждаются также в охране. Задача законодателя по возможности безболезненно разрешить это столкновение интересов. В связи с этим новейшие законодательства признают за сделками должника с третьими лицами действительность как между контрагентами, так и в отношении всех прочих лиц, но с тем ограничением, что результаты таких сделок не должны наносить ущерба интересам кредиторов.
Случаи относительной недействительности имеют место и при столкновении вещных прав различных лиц, хотя, как увидим ниже, относительная недействительность сделок, связанная с вещными правами третьего лица, должна быть конструирована иначе, чем относительная недействительность, обусловленная обязательственными правами третьего. По австрийскому праву прекращение ипотечного требования, в свою очередь заложенного (Afterpfandrecht), действительно в отношении второго залога лишь по погашении последнего (§ 51 O. BGB). Но если ипотечный веритель отказывается от своего требования, то в отношении собственника недвижимости право ипотечного верителя погасло раз и навсегда и личные кредиторы ипотечного верителя, если они не имеют особых оснований для оспаривания действия последнего, не могут уже обращать принудительное взыскание на ипотечное требование, так как оно не состоит более в составе имущества должника. Таким образом, и в данном случае мы имеем ту же картину: отказ ипотечного верителя имеет полную силу, но права кредитора, которому эта ипотека была заложена, не должны пострадать; в отношении их такой отказ значения не имеет <1>. Наш том X, ч. I, не знает общих постановлений о закладе прав, но проект Гражданского уложения уже допускает его (ст. 1155) <2>, причем заклад залогового требования совершается внесением записи о закладе в вотчинные книги (ст. 1159, 1160). Но проект совершенно не содержит постановлений о влиянии на заклад погашения заложенной ипотеки, подобно вышеприведенной норме австрийского права <3>. Между тем представим себе следующий случай: A имеет ипотеку на недвижимость, принадлежащую B, и эта ипотека находится, в свою очередь, в закладе у C; B умирает, и A получает по наследству его имущество. По ст. 1104 проекта залоговое право прекращается совпадением в одном лице права собственности на заложенную вещь и права на закладное право; ипотечное требование A погасло, но можно ли допустить, что это прекращение права действует и по отношению к C, уничтожая его закладное право? Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в проекте, такой вывод был бы неприемлем: он противоречил бы вещному характеру закладного права C и аннулировал бы все значение заклада прав, так как к разобранному случаю конфузии должен быть приравнен и случай отказа от права (п. 2 ст. 1104). Ипотечное право A прекращается, но это прекращение не должно вредить интересам C. В отношении отказа от требования наш вывод подтверждается цитированной выше ст. 179 проекта обязательственного права <4>.
--------------------------------
<1> О случае относительной недействительности, вызванной столкновением различных вещных прав двух лиц на один объект, упоминает и римское право (Ulpianus, fr. I, 19: "Servus, in quo alterius est ususfructus, alterius proprietas, a proprietatis domino manumissus liber non fit, sed servus sine domino est"; см. по поводу этого места: Strohal, Op. cit., S. 19).
<2> Проект Гражданского уложения, изд. под ред. Тютрюмова, 1910.
<3> В противоположность австрийскому праву § 876 D. BGB постановляет: "Если право на поземельный участок обременено каким-либо правом третьего лица, то для отмены обремененного права необходимо согласие этого третьего лица". § 1071: "Состоящее в пользовладении право может быть отменено по сделке только с согласия пользовладельца..."
<4> Как на случай относительной недействительности обычно указывают также на постановления § 880, абз. 2 § 883, абз. 2 § 1124 D. BGB. Нашей задачей не является исчерпывающее перечисление случаев относительной недействительности, но в последующем будут изложены дальнейшие случаи таковой.

Оставляя пока в стороне конструкцию относительной недействительности с положительной стороны, в противоположность сделкам ничтожным и недействительным сделки, относительно недействительные, с отрицательной стороны могут быть охарактеризованы следующим образом: к категории относительно недействительных относятся сделки, полное действие которых наступает тотчас по их заключении, но с ограничением, что результат, ими достигаемый, не должен нарушать интересы определенного третьего лица <1>. В отличие от сделок ничтожных и недействительных, при относительно недействительных сделках мы не имеем Schwebezustand сделку, последняя обладает полной действительностью с самого начала; не становятся эти сделки недействительными и в результате оспаривания их со стороны определенного лица, ибо, как увидим ниже, оспаривание направляется не против сделки как таковой, а лишь против ее результата. Характерным является также то обстоятельство, что относительная недействительность сделки всегда связана с оспариванием, исходящим от третьего лица, а не от контрагента сделки, что обычно имеет место при сделках ничтожных и недействительных <2>. Оспаривание сделки со стороны одного из ее контрагентов, разрушая самую основу сделки, всегда должно вести к полной недействительности последней. Существует мнение, что и в отношении относительно недействительных сделок мыслимы случаи, когда относительная недействительность будет принята во внимание не в силу спора того лица, в пользу которого устанавливается относительная недействительность, а судом ex officio <3>. Но с этим мнением нельзя согласиться. Раз так называемая относительная недействительность не затрагивает действительности сделки как таковой даже по заявлении спора со стороны заинтересованного лица, а обосновывает лишь для последнего особое притязание об устранении результатов сделки к контрагенту должника, то ссылаться на относительную недействительность не может никто, кроме лица, в интересах которого она установлена, и она не может быть принята во внимание судом ex officio.
--------------------------------
<1> Штрохаль несколько иначе определяет относительную недействительность (Op. cit., S. 18). Следуя словесному смыслу выражения "относительная недействительность" и предлагаемой им конструкции этого понятия (см. ниже), он говорит не о полной действительности сделки, а о наступлении лишь wesentlichen Geschaftswirkungen и об ограничении действия самой сделки, а не ее результатов.
<2> Raape L. Das gesetzliche Verausserungsverbot des burgerlichen Gesetzbuches, 1908, S. 97.
<3> Strohal, Op. cit., S. 57 - 58; обратно: Riezler, bei Staudinger, Bd. I, Anm. zu § 135, n. 3; Schachian, Die relative Unwirksamkeit der Rechtsgeschafte, S. 26 (Amn. 21).

В связи с изложенным сделки, недействительные в широком смысле этого слова, можно представить в виде таблицы <1>, <2>.
--------------------------------
<1> В предыдущем мы не коснулись недействительности брака, представляющего целый ряд особенностей, благодаря чему отдельные случаи недействительности брака не могут быть подведены под изображенную выше схему (matrimonium non existens, matrimonium nullum) (см.: Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. I, § 53; Zitelmann, Zum Recht der Eheanfechtung, 1907; Практический и теоретический комментарий, Законы гражданские под редакцией А.Э. Вормса и Б.В. Ельяшевича, 1913, с. 88 и примечания к ст. 37 т. X, ч. I).
<2> В последнее время попытку дать схему недействительных сделок сделал В.Г. Федоров (Право опровержения действий, совершенных должником в ущерб кредиторов, 1913). Он различает (с. 37): 1) сделки действительные; 2) сделки, относительно действительные (praesumtio действительности в пользу должника или третьего лица); 3) относительно недействительные (praesumtio в пользу кредиторов); 4) недействительные (ничтожные) сделки. В основу этого деления положена противоположность между ничтожностью (четвертая группа сделок) и оспоримостью (вторая и третья группы сделок), между тем выше была уже показана вся неправильность такого противоположения. Далее Федоров сознательно отказывается от отличия сделок ничтожных от недействительных (с. 42), что также не может быть принято, и, наконец, он совершенно упускает из виду целую группу относительно недействительных сделок (он упоминает об относительно недействительных сделках (третья группа), но по его номенклатуре это вообще недействительные сделки, и наименование "относительные" выражает лишь "оспоримость").

Сделки недействительные вообще
Сделки, первоначально ничтожные	Сделки, ничтожные в силу оспаривания	Сделки недействительные	Сделки, относительно недействительные

Выше мы охарактеризовали относительную недействительность с отрицательной стороны в ее противоположности ничтожности и недействительности сделок. В чем же сущность этого понятия с положительной стороны? Действие должника, совершенное вопреки запрету распоряжения имуществом, установленному в интересах определенного лица, недействительно в отношении последнего. Возьмем случай, из которого обычно исходят при определении понятия относительной недействительности. A имеет к B требование о передаче ему вещи в собственность, и в пользу его установлен запрет распоряжения этой вещью со стороны B; между тем B отчуждает эту вещь третьему лицу C. Такое отчуждение будет недействительно в отношении A, и он может потребовать передачи вещи себе, а C обязан ее ему выдать, но такое право имеет только A; в отношении же всех прочих лиц отчуждение объекта C вполне действительно. При последующем лицо, в пользу которого установлен запрет распоряжения, - A - будем называть кредитором, B - лицо, на которое наложено запрещение распоряжения, - должником и C, контрагента A, будем называть третьим лицом.
По распространенному до последнего времени взгляду, право кредитора потребовать от третьего лица передачи вещи в собственность обусловливается тем, что в силу сделки с должником третье лицо стало собственником в отношении должника и прочих лиц, но в отношении кредитора собственником остался должник <1>. Действительность сделки ограничена в известном направлении: по отношению к кредитору она недействительна, по отношению ко всем другим лицам вполне действительна <2>. Сам иск, принадлежащий кредитору, сторонники этого взгляда определяют несколько различно. Планк <3> полагает, что так как по отношению к кредитору собственником, несмотря на отчуждение, остался должник, то именно к последнему и имеет кредитор право иска на переуступку виндикационного требования к третьему лицу (имеющегося у должника лишь в интересах кредитора). А затем, уже как собственник, кредитор виндицирует вещь у третьего лица. Иначе - Дернбург <4>, который, отвергая необходимость предварительного иска к должнику, предоставляет кредитору непосредственный иск к третьему лицу, которым кредитор может требовать от последнего действий, необходимых для осуществления основного его требования к должнику, защищенного запретом распоряжения.
--------------------------------
<1> Dernburg, Das burgerliche Recht, 1906, Bd. I, S. 415; Biermann, Burgerleches Recht, S. 173, 179; Cosack, Lehrbuch, Bd. I, S. 249; Crome, System, Bd. I, S. 350; Endemann, Lehrbuch, Bd. I, S. 370; Plank, Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., S. 244.
<2> Dernburg, Op. cit., S. 389; Wendt, Pandekten, S. 160; Holder, Kommentar zum allgem. Teil des BGB, 1900, § 135; Herold, Sachs. Archiv fur Rechtspflege, Jg. I, S. 495.
<3> Plank, Op. cit., § 135, Ziff. 2; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, Bd. I, S. 333.
<4> Dernburg, Op. cit., S. 416.

Указанная теория одновременной действительности и недействительности, одновременной наличности двух собственников вызвала вполне основательные возражения <1>. Одновременная полная действительность и недействительность, a и non a, логически немыслимы. Но, кроме того, эта теория и внутренне противоречива: с одной стороны, право требования кредитора к третьему лицу выводится из права должника, оставшегося собственником вещи по отношению к кредитору, с другой - в отношении всех лиц, кроме кредитора, а следовательно, и в отношении должника, сделка действительна и третье лицо является собственником; следовательно, должник передает кредитору то право, которого у него нет <2>. Нельзя обосновать наличность двух одновременных собственников и учением о фидуциарной собственности. Фидуциар является собственником в отношении всех третьих лиц, а следовательно, при относительной недействительности он являлся бы собственником именно в отношении кредитора; вопрос о фидуциарном характере собственности выступает лишь в отношении между фидуциантом и фидуциаром, т.е. в данном случае между должником и третьим лицом, причем отношения между фидуциантом и фидуциаром - обязательственного характера <3>.
--------------------------------
<1> Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 82, Anm. 8; Mitteis, Jherings Jahrbucher, Bd. 28, S. 129; Lang, Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 83, S. 143; Schoninger, Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 96, S. 188; Knoke, Zur Lehre vom relativen Verausserungsverbot, in: Festgabe fur Guterbock, 1910, S. 407; Raape, Das gesetzliche Verausserungsverbot, 1908, S. 47; Strohal, Op. cit., S. 49 - 50; Voss, Uber das Verhaltnis zwischen relativen Verausserungsverbot und Vormerkung nach dem BGB, Jherings Jahrbucher, 1911, N.F., Bd. 24, S. 305; Reichmayr, Op. cit., S. 2.
<2> Knoke, Op. cit., S. 426.
<3> Hellmann F. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, S. 157 - 158.

Целый ряд других исследователей, возражая против конструкции одновременной действительности и недействительности сделок, берут все-таки отправной точкой своих теорий противоречивое по существу выражение "относительная недействительность". Причем одни <1> полагают, что в случаях так называемой относительной недействительности сделка является ничтожной, но так как эта ничтожность обусловлена защитой интересов определенных лиц, то с отпадением этих интересов ничтожность более не имеет места. Другие <2> полагают обратно, что сделка с самого начала действительна, но становится ничтожной при оспаривании ее заинтересованной стороной. Сторонники последнего взгляда не видят различия между оспариванием сделки контрагентом и оспариванием со стороны кредитора и сливают понятие относительной недействительности с ничтожностью <3>. Но исследователи, или признающие сделку первоначально ничтожной и лишь могущей конвалесцировать, или утверждающие, что сделка первоначально действительна и лишь в силу оспаривания становится ничтожной, по существу недалеко ушли от противоречия первоначальной теории, рассматривающей относительно недействительную сделку одновременно как действительную в отношении всех лиц и недействительную в отношении кредиторов. Законодатель, связывая с оспариванием сделки не абсолютную, а лишь относительную ее недействительность, заставляет страдать интересы контрагента должника лишь постольку, поскольку этого требуют интересы кредитора. В том случае, из которого мы исходили, интерес кредитора заключался в предоставлении ему вещи в собственность; оспаривание кредитором сделки должника с третьим лицом приводит к лишению последнего собственности и приобретению ее кредитором. Но если почему-либо право кредитора отпадает, то право собственности остается за третьим лицом, а не возвращается к должнику, что должно было бы иметь место, если б сделка становилась ничтожной. Но возьмем другой случай относительной недействительности, когда интересы третьего лица и кредитора будут неодинаковы. В обеспечение денежного требования кредитора на имущество должника наложен запрет распоряжения, причем имущество должника заключается в требовании к третьему лицу. Должник отказывается от этого требования в пользу третьего лица. Кредитор в размере своего притязания может не считаться с прекращением обязательства третьего лица, но сверх этого обязательство должника не существует, так как отказ кредитора от требования сам по себе вполне действителен. Если бы перед нами, сообразно вышеизложенным теориям, была бы сделка, первоначально ничтожная и лишь могущая конвалесцировать или первоначально действительная, но в силу спора становящаяся ничтожной, то мы имели бы другие последствия: в силу заявления спора кредитором отказ должника от требования был бы признан абсолютно недействительным, наступила бы реституция и должник вновь бы стал кредитором третьего лица. Конечно, законодатель может связать и такие последствия с запретом распоряжения, что, например, имеет место при оспаривании сделок по русскому праву на основании п. 2 ст. 1529 т. X, ч. I; но, связывая с запретом распоряжения лишь относительную недействительность, законодатель преследует другие цели, исключающие реституцию <4>. С сохранением действительности сделки должны считаться представители указанных теорий, и здесь им приходится признать, что в результате спора сделка хотя и становится ничтожной, но ничтожность эта особенная, имеющая место лишь в отношении определенных лиц. Но тем самым мы снова возвращаемся к теории одновременной действительности и недействительности сделки, ими самими отвергнутой <5>.
--------------------------------
<1> Mitteis, Romisches Privatrecht, bis auf die Zeit Diokletians, 1908, S. 242; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 292.
<2> Oertmann, Zeitschrift fur deutsch. Zivilprozes, Bd. 33, S. 28.
<3> Windscheid, Pandekten, Bd. I, § 82, Anm. 8; Regelsberger, Pandekten, S. 635; Reichel, Jherings Jahrbucher, Bd. 46, S. 111; Hellwig, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, Bd. I, S. 224 (Anm. 9); Hellmann, Op. cit., S. 353; Mitteis, Jherings Jahrbucher, Bd. 28, S. 128. Впоследствии Миттейс высказался против отождествления относительной недействительности с оспоримостью (Romisches Privatrecht, S. 242 (Amn. 22)). Но и новейшее определение относительной недействительности, даваемое Миттейсом, как могущей конвалесцировать ничтожности не дает основания для отличия от оспоримости, так как, как было указано выше, сделки, ничтожные в силу оспаривания, при отсутствии последнего также конвалесцируют, приобретают полную действительность.
<4> Voss, Op. cit., S. 306.
<5> Так, например, Гельман (Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907) говорит о конкурсном оспаривании, связанном по германскому праву с относительной недействительностью сделок должника, что такое оспаривание, как вообще всякое оспаривание сделок, приводит к тому результату, что сделка должна считаться ничтожной с самого начала (S. 353, 373), причем оспаривание влечет за собой реституцию и имеет вещный характер (S. 365, 370). Но, с другой стороны, следуя тексту закона, он вынужден признать, что такое действие оспаривание имеет лишь в отношении конкурсных кредиторов - по отношению же к прочим лицам сделка сохраняет свое полное значение (S. 353). Отсюда вывод, который Гельман и делает (S. 355), что третье лицо является собственником по отношению ко всем, кроме конкурсных кредиторов.

За последнее время были сделаны Штрохалем <1> и Фоссом <2> новые попытки устранить противоречие разобранных выше теорий. По мнению Штрохаля, относительно недействительная сделка должна рассматриваться как сделка, заключенная под резолютивным условием <3>. В силу отчуждения объекта должником третье лицо приобретает право собственности, но под резолютивным условием, наступающим в момент заявления спора кредитором. Заявлен спор - наступило условие, право собственности третьего лица прекращается и оно вновь переносится на должника, который и может передать его, сообразно обязательству, кредитору. Однако собственность переносится на должника лишь в интересах кредитора, в целях осуществления притязания последнего. Право кредитора на иск о передаче собственности третьему лицу Штрохаль, следуя Планку, обосновывает цессией виндикации от должника кредитору <4>. Выше было отмечено, что в противоположность ничтожным сделкам (в силу оспаривания) и недействительным при сделках относительно недействительных нет Schwebezustand, сделки эти с самого начала вполне действительны; установление этого отличия является заслугой исследования самого Штрохаля, но предлагаемая им конструкция относительно недействительных сделок опять приводит нас к понятию Schwebezustand <5>. С одной стороны, он противополагает относительно недействительным сделкам сделки недействительные вообще, к которым он относит резолютивную сделку по наступлении условия, с другой - относительно недействительную сделку рассматривает как заключенную под резолютивным условием - противоречие очевидно <6>. Но и независимо от этого теория Штрохаля является неприемлемой. По наступлении резолютивного условия сделка становится недействительной вообще, абсолютно, между тем законодатель, как уже было указано, не преследует этой цели, он обессиливает результат сделки, лишь поскольку этого требует интерес кредитора; во всем прочем действие сделки остается незатронутым, несмотря на иск кредитора. В сущности, и конструкция, предлагаемая Штрохалем, сводится к признанию одновременной действительности и недействительности сделки, поскольку Штрохаль должен был ограничивать влияние наступления резолютивного условия лишь целью удовлетворения притязания кредитора.
--------------------------------
<1> Strohal, Uber relative Unwirksamkeit, 1911.
<2> Voss, Uber das Verhaltnis zwischen relativen Verausserungsverbot und Vormerkung nach dem BGB, Jherings Jahrbucher, 1911, Zw. F., Bd. 24, 1911.
<3> Strohal, Op. cit., S. 52.
<4> Strohal, Op. cit., S. 54.
<5> Reichmayr, Op. cit., S. 31; Voss, Op. cit., S. 320.
<6> Ср. с. 3 - 4 и с. 52 (Strohal, Op. cit.).

Обязательственное право кредитора к должнику благодаря запрету распоряжения дает возможность привлечь к ответственности третье лицо, но оно по-прежнему сохраняет свой обязательственный характер. Положение это принято почти единогласно в теории <1>, в германском же праве нашло себе выражение и в законодательстве. По § 13 Германского конкурсного устава запрет отчуждать имущество, о котором говорят § 135 и 136 BGB, недействителен по отношению к конкурсу, учрежденному над должником. Если бы право кредитора принимало вещный характер, то запрет отчуждения сохранял бы свое значение и при конкурсе должника, что мы и видим при аресте недвижимости при обращении на последнюю принудительного исполнения, так как арест этот создает для взыскателя вещное притязание - ипотеку (см. тот же § 13 D. K. O., конец). Сохранение обязательственного характера за правом кредитора признает и сам Штрохаль <2>, но даваемая им конструкция относительной недействительности, объясняющая иск кредитора к третьему цессией виндикации от должника кредитору, придает уже праву последнего вещный характер, что не соответствует природе отношений между указанными лицами <3>.
--------------------------------
<1> Raape, Op. cit., S. 75; Knoke, Op. cit., S. 413; Rinteln, Op. cit., S. 252.
<2> Strohal, Op. cit., S. 41 - 42.
<3> Voss, Op. cit., S. 318 - 319.

Другим путем идет Фосс. Он считает, что сделка третьего лица с должником действительна и третье лицо становится собственником <1>. Но в силу запрета отчуждения должник уже не может распоряжаться полным правом собственности, он передает третьему лицу лишь меньшее право (Verkehrseigentum), у него же в интересах кредитора остается большее право (Schutzeigentum), право собственности расщепляется <2>, сам запрет направлен только против должника и влияет непосредственно, исключая саму возможность нарушения интересов кредитора путем передачи полного права собственности <3>. Кредитор в силу своего основного притязания к должнику получает от последнего оставшееся у него право собственности, и так как это право сильнее полученного третьим лицом, то он может требовать переуступку отчужденного объекта и третье лицо не вправе противопоставить его иску exceptio rei venditae et traditae <4>.
--------------------------------
<1> Ibid., S. 41 - 42.
<2> Ibid., S. 326.
<3> Ibid., S. 323.
<4> Ibid., S. 328.

Едва ли, однако, можно согласиться с предлагаемым Фоссом для объяснения относительной недействительности расщеплением права собственности. Фосс отмечает, что современному законодательству вообще известно такое расслоение права собственности, и ссылается, между прочим, на § 161 D. BGB и на институт предварительной отметки (Vormerkung) <1>. По § 161 "если кто-либо распорядился известным предметом под отлагательным условием, то всякое дальнейшее его распоряжение, сделанное о том же предмете во время состояния условности, недействительно при наступлении условия...". Но здесь нет расщепления собственности: одной - принадлежащей должнику и другой - кредитору по условному требованию, так как последний до момента наступления условия права собственности не имеет - ему принадлежит лишь известное ожидание (конечно, имеющее правовое значение) этого права - Anwartschaft. Нет расщепления права собственности и при Vormerkung. Лицо, в обеспечение притязания которого в ипотечные книги внесена предварительная отметка, получает вещную защиту своих требований (см. ниже), но не право собственности. Могут указать на фидуциарную собственность, но и при последней фидуциант имеет к фидуциару лишь обязательственное требование. Но и независимо от этого, как уже было отмечено, если и допустить при фидуции расщепление права собственности, то такое расщепление играет роль лишь между фидуциантом и фидуциаром и в интересах первого, т.е. в данном случае между должником и третьим лицом, но именно в отношении должника, третье лицо является и остается собственником, и то право, которое, по мнению Фосса, остается у должника, принадлежит ему не в его интересах, а в интересах кредитора.
--------------------------------
<1> Ibid., S. 326.

Теория Фосса абсолютно неприменима к тем случаям относительной недействительности сделок, когда требование кредитора не направлено на установление вещного права и когда запрещение отчуждения касается не вещи, а требования к третьему лицу (отказ от требования). И сам Фосс признает, что целый ряд распоряжений должника касается таких прав, которые не могут быть разделены на Schuttzrecht и Verkehrsrecht <1>, но выход из этого обстоятельства он предлагает неприемлемый: он считает, что запрет таких распоряжений должен вести не к относительной, а абсолютной их недействительности. Такое утверждение противоречит прямому смыслу § 135 D. BGB. Указанный параграф без ограничений говорит о распоряжении вообще каким-либо предметом (Gegenstand), а не только вещами, а понятие предмета обнимает собой и право требования <2>.
--------------------------------
<1> Ibid., S. 327.
<2> Sohm, Der Gegenstand, 1905, S. 8, 21.

Против конструкции Фосса должно быть выставлено также и следующее возражение. По мнению Фосса, по сделке с должником третье лицо приобретает лишь меньшее право (Minderrecht) - большее остается у должника и от последнего переходит к кредитору. Третье лицо не играет никакой роли в осуществлении основного притязания кредитора к должнику - оно лишь должно подчиняться последствиям приобретения кредитором права от должника, права, исключающего права его третьего. В этом отношении конструкция Фосса совпадает с конструкцией Штрохаля: последний полагает, что с наступлением условия право третьего прекращается, собственником вновь становится должник, который во исполнение притязания кредитора и передает последнему право собственности путем цессии виндикационного иска. Выше мы постарались доказать вообще несостоятельность выведения прав кредитора из прав должника - сейчас же отметим, что устранение Фоссом и Штрохалем третьего лица от осуществления основного притязания кредитора не соответствует целому ряду случаев устанавливаемой законом относительной недействительности. Так, например, в вышеразобранном случае наложения ареста на требование должника к третьему лицу по русскому праву основное притязание кредитора, по прямому тексту закона, направляется непосредственно к третьему лицу <1>, <2>.
--------------------------------
<1> Статьи 634, 638 - 640 Уст. гражд. суд.
<2> Reichmayr, Op. cit., S. 32 - 33.

Неудовлетворительность всех вышеразобранных теорий объясняется неправильностью их отправной точки. Все они исходят из словесного смысла выражения "относительная недействительность" и пытаются конструировать это понятие при помощи отрицания полной действительности самой сделки, или признанием одновременной действительности и недействительности, или связывая наступление недействительности сделки с ее оспариванием, или, наконец, ограничивая эту действительность в том или другом отношении. Несмотря на целый ряд существенных различий в конструкции, все эти теории сводятся к одному: сделка, действительная в отношении всех других лиц, по тем или другим основаниям (в зависимости от различия конструкции) недействительна в отношении кредитора <1>. Но такая отправная точка зрения неизбежно обрекает эти теории на неуспех, ибо немыслимо себе представить сделку, действующую в отношении контрагентов и всех третьих лиц, за исключением лишь некоторых отдельных лиц. Относительно недействительные сделки должны быть признаны действительными с самого начала и притом по отношению ко всем лицам, в том числе и к кредитору, интересы которого защищены запретом распоряжения. Правда, закон употребляет выражение "относительная недействительность", но здесь повторяется обычное явление: новые правоотношения стараются так или иначе прицепить к известным уже ранее понятиям, дать им сходную номенклатуру. Но поскольку нам ясна та цель, которую ставит себе законодатель, вводя новый институт, в конструкции последнего должно не связывать себя этой номенклатурой и не выводить из последней априорно характер разбираемого института, а, обратно, из разбора его сущности вывести его теоретическое объяснение. Цель законодателя защитить интересы кредитора, имеющего лишь обязательственное требование, но по возможности не нарушать и интересы контрагента должника. Отсюда сделка, заключенная должником с третьим лицом, почитается сама по себе действительной как до возбуждения спора кредитором, так и после, а раз так, то она должна быть признана действительной и по отношению к кредитору. Для удовлетворения интересов кредитора не сама сделка должна быть уничтожена, а лишь результаты ее, поскольку они наносят ущерб кредитору, должны быть устранены. А это при сохранении действительности сделки может быть достигнуто лишь созданием наряду с действием сделки, заключенной между должником и третьим лицом, другого параллельного действия. Не то же ли мы имеем в случае столкновения различных вещных прав на один и тот же объект? Залоговой кредитор, отдавший свое залоговое право в заклад, может отказаться от своего права, и такой отказ прекращает его право раз и навсегда, но раз возникшее закладное право сохраняет свою силу <2>. Также еще римский юрист решал, что если раб одному лицу принадлежал в собственность, а в пользу другого лица было установлено пользование этим рабом, то собственник мог отказаться от своей собственности, но вещные права пользовладельца этим не повреждались, а потому раб хотя и был без собственника, но не вполне свободен, а лишь in statu libertatis <3>. Но такого параллельного действия нет при обязательственных правах: при отсутствии вещной ответственности обязательственное право не дает кредитору права обратить свое взыскание на третье лицо. Это параллельное действие и создает законодатель в исключительных случаях, когда права кредитора нуждаются в особой защите, путем установления института так называемой относительной недействительности сделок. Объяснение последней не путем признания сделки должника недействительной, а созданием наряду с ней особого параллельного действия лежит в основе новейших теорий относительной недействительности Рейхмайера, Раапе и Кноке <4>.
--------------------------------
<1> Теория Фосса дальше других отстоит от этой точки зрения, но поскольку он полагает, что третье лицо получает по сделке с должником не полное право - и притом это право неполно, а потому и не может защитить третье лицо - лишь в отношении кредитора, его теория сводится к тому же, что и предыдущая.
<2> См. вышеприведенный § 51 O. BGB.
<3> Ulpianus, fr. 1, 19.
<4> Reichmayr, Die Idee der Glaubigeranfechtung, 1913; Raape, Das gesetzliche Verausserungsverbot des burgerlichen Gesetzbuches, 1908; Knoke, Zur Lehre vom relativen Verausserungsverbot, Festgabe fur K. Guterbock, 1910.

В своей конструкции Рейхмайер исходит из учения германистов о различении в обязательстве двух элементов: простого долженствования (Schuld) и ответственности (Haftung). По его мнению, благодаря установлению запрета распоряжения к долженствованию, вытекающему из требования кредитора к должнику, присоединяется еще ответственность <1>. В силу последней возникает связанность определенного предмета или всего имущества должника (Verfangenschaft). Благодаря такой связанности имущества ответственность, вытекающая из обязательства, приобретает предметный характер, а потому и иск кредитора может быть обращен и против третьего лица. Сущность относительной недействительности и заключается в том, что третье лицо хотя и приобретает по сделке с должником имущество в собственность и сделка является вполне действительной, но в силу предметной ответственности, вытекающей из права кредитора, третье лицо отвечает перед кредитором, а потому и сделка может быть ограничена в своих результатах <2>.
--------------------------------
<1> Reichmayr, Op. cit., S. 33.
<2> Reichmayr, Op. cit., S. 39.

В теории Рейхмайера неправильна отправная точка зрения. Уже сами германисты отмечали в старогерманском праве соединение в одном обязательстве обоих элементов: долженствования и имущественной ответственности <1>. Если однако по старогерманскому праву для возникновения имущественной ответственности обычно требовалось заключение особого договора об ответственности наподобие поручительства <2>, то впоследствии постепенно развилось положение, ставшее общим правилом для современного права, что кто заключает обязательство, тот этим самым отвечает и своим имуществом <3>. Таким образом, ныне нормально обязательство влечет за собой имущественную ответственность, между тем случаи относительной недействительности есть случаи исключительные, обусловленные законным или судебным запретом распоряжения; уже по одному этому нельзя объяснять относительную недействительность простым присоединением момента ответственности к долженствованию. Далее, имущественная ответственность, вытекающая из обязательства, носит личный характер, а не вещный, так как имущество, на которое оно направляется, определяется личностью должника <4>, и сама по себе на третьих лиц своего действия не распространяет. Наконец, отказ в добровольном исполнении обязательства вызывает имущественную ответственность, но осуществление ее производится органами государственной власти, обусловливая, с одной стороны, отношение истца к суду, а с другой - суда к ответчику, и сама по себе она никакого нового субъективного права не дает кредитору <5>. Между тем Рейхмайер связывает с запретом распоряжения ответственность предметную и вместе с тем создает кредитору новое право, которого последний не имел в силу своего лишь основного требования к должнику. А если таковы права кредитора в силу относительной недействительности, то объяснить их присоединением к долженствованию момента ответственности представляется невозможным. Но неправильно и определение Рейхмайером прав кредитора в отношении должника. Он идентифицирует влияние относительного запрета отчуждения с последствиями ареста, наложенного в обеспечение иска или при осуществлении принудительного исполнения <6>. Действительно, как тот, так и другой преследуют однородные цели - защиту интересов кредиторов, обладающих лишь обязательственным притязанием, но средства, которыми они оперируют, различны. Арест по германскому праву и принудительное исполнение осуществляются путем судебного залога, последний же предоставляет кредитору, по прямому тексту закона, залоговое право <7> со всеми последствиями его вещной природы <8>. Но при установлении относительного запрета германское законодательство (из которого исходит Рейхмайер) не создает кредитору вещного права и, как было уже отмечено выше, лишает этот запрет силы в отношении конкурса над должником, тогда как вполне последовательно сохраняет силу при конкурсе за арестом, наложенным на имущество должника в порядке принудительного исполнения <9>.
--------------------------------
<1> Gierke, Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht, 1910, S. 100.
<2> Amira, Nordgermanisches Oligationenrecht, Bd. 2, S. 53.
<3> Gierke, Op. cit., S. 100; Strohal, Schuldubernahme, Jherings Jahrbucher, 1910, Zw. F., Bd. 21, S. 281; Kruckmann, Nachlese zur Unmoglichkeitslehre, Jherings Jahrbucher, 1911, Zw. F., Bd. 23, S. 70.
<4> Strohal, Schuldubernahme, S. 280, 302.
<5> Stein F. Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913, S. 10. Конечно, законодатель может предоставить в связи с исполнительным процессом и особые права кредитору: так, по германскому праву (§ 804 C. P. O.) в связи с началом принудительного исполнения кредитору предоставляется залоговое право. Но эти особые субъективные права не вытекают непосредственно из ответственности должника, а базируются на особых постановлениях закона. Такие права могут иметь самое разнообразное содержание, они могут создавать кредитору и чисто обязательственного характера требования к третьим лицам, например при обращении взыскания на требования должника к третьим лицам. Органической связи с самой ответственностью права эти не имеют. Неприменимость своей теории к случаям так называемого Drittverbot вынужден был признать и сам Рейхмайер (S. 14).
<6> Reichmayr, Op. cit., S. 8 f.
<7> Параграф 804 C. P. O.
<8> Stein, Op. cit., S. 29.
<9> Параграф 13 D. K. O.

Обращаясь к разбору теории Раапе, должно отметить, что в основу его теории положено вполне правильное утверждение, что третье лицо, становясь собственником по сделке с должником, является собственником в отношении всех лиц, а следовательно, и в отношении кредитора; для последнего сделка должника тоже действительна, как и для прочих лиц <1>. Но так как сделка не должна нарушать интересов кредитора, то ее результат должен быть парализован другим параллельным сделке действием <2>. Как же представляет себе Раапе это обратное действие и как его обосновывает? По конструкции Раапе, должник, отчуждая вещь третьему лицу, перестает быть собственником, но сохраняет за собой правомочие распоряжаться отчужденной вещью, поскольку это необходимо ему для возможности удовлетворить кредитора. Правомочие, остающееся у должника, носит вещный характер, а потому и то параллельное действие, которое должно устранить наносящий ущерб кредитору результат сделки, не обязательственного, а вещного характера <3>. В связи с этим Раапе в случае открытия конкурса над третьим лицом предоставляет кредитору в этом конкурсе преимущественное удовлетворение <4>. Но поскольку прав Раапе в признании за сделкой абсолютной действительности и в обосновании защиты кредитора не обессиливанием самой сделки, а созданием параллельного действия, постольку неудовлетворительно даваемое им обоснование этого действия. Совершенно непонятно создаваемое им правомочие должника распоряжаться чужой собственностью <5>. Раз сделка должника действительна и третье лицо стало собственником, то права должника на данный объект прекратились и никаких правомочий передать кредитору он не может. Неясен и сам характер этого правомочия должника: Раапе приписывает ему вещный характер, нечто вроде залогового права. Но вещные права устанавливаются в интересах их носителей, а здесь должник сохраняет правомочие распоряжаться вещью лишь в интересах кредитора. Что касается, в частности, залогового права, то в силу его осуществления может создаться право собственности любого третьего лица, приобретающего вещь, а в данном случае правомочие должника может привести к созданию права собственности лишь определенного лица - кредитора <6>.
--------------------------------
<1> Raape, Op. cit., S. 49.
<2> Ibid., S. 50.
<3> Ibid., S. 51.
<4> Ibid., S. 69. Раапе предоставляет кредитору не право обособления объекта из конкурсной массы (Aussonderungsrecht), а лишь право преимущественного удовлетворения (Absonderungsrecht), так как право обособления принадлежит собственнику, а должник в силу действительности его сделки с третьим лицом таковым более не является.
<5> Strohal, Op. cit., S. 48.
<6> Knoke, Op. cit., 417 - 418.

Более обоснованной является конструкция, предлагаемая Кноке. И он также берет за отправную точку своих рассуждений, что сделка вполне действительна и что относительную недействительность можно объяснить лишь исходя из совместного влияния двух различных правовых действий <1>. Кноке полагает, что раз должник отчудил собственность третьему лицу, он уже не может передать ее кредитору; третье же лицо само по себе не является ответственным перед последним, между тем только оно и может передать собственность кредитору <2>. Выход из этого положения - поставить на место должника третье лицо, перенося на последнее все обязательство, - был бы слишком суров для третьего лица; основным ответственным лицом должен остаться должник - обязательство третьего лица должно быть лишь акцессорным. Требование кредитора к третьему лицу как акцессорное отношение должно следовать судьбе основного притязания к должнику <3>. Вполне основательно отвергает Кноке и другой мыслимый выход, связанный с предоставлением кредитору вещного иска против третьего лица, а именно предоставление кредитору добиваться restitutio in integrum с восстановлением права собственности должника <4>. Нецелесообразность и искусственность такой конструкции очевидны. Собственность возвращается к должнику лишь в интересах кредитора; допустим, что притязание последнего заключалось в установлении не права собственности, а какого-либо другого права (пользовладение), тогда должнику по исполнении претензии кредитора пришлось бы вновь передавать право собственности третьему лицу, так как первоначальная сделка сама по себе действительна и restitutio происходила лишь в интересах кредитора. Сам Кноке предлагает следующее решение <5>: требование кредитора к третьему лицу носит не вещный, а обязательственный характер и является акцессорным к основному притязанию. Содержание этого требования - получение согласия третьего лица на распоряжение отчужденным объектом со стороны должника. Последний, так как сделка вполне действительна, удовлетворяя кредитора, распоряжается уже чужим имуществом, а потому для действительности такого распоряжения и необходимо согласие третьего. В некоторых, однако, случаях обязательственное требование кредитора заключается не в одобрении третьим лицом действий должника, а в непосредственном исполнении самим третьим лицом притязания. Так, например, если должник был обязан передать объект в собственность кредитору и в пользу последнего был установлен запрет распоряжения, а затем должник установил какое-либо вещное право на этот объект третьего лица, то иск кредитора к третьему заключается просто в требовании отказа третьего от предоставленного ему права <6>.
--------------------------------
<1> Ibid., 414, 415.
<2> Ibid., 415.
<3> Ibid., 416, 423.
<4> Ibid., 416.
<5> Ibid., S. 419, 423.
<6> Ibid., S. 431.

Теория Кноке встретила целый ряд возражений, но преимущественно с точки зрения нецелесообразности результатов, к которым она приводит. Указывают, что цель установления относительного запрета распоряжения есть обеспечение удовлетворения кредитора; если же право кредитора к третьему лицу конструировать как обязательственное требование выражения согласия на распоряжение имуществом со стороны более не управомоченного должника, то в случае открытия конкурса над третьим такое требование недействительно в отношении конкурса, а вместе с тем нарушается сама цель запрета <1>. Действительно, сам Кноке считает в случае открытия конкурса над третьим притязание кредитора совершенно отпадающим <2>. Такой вывод является, конечно, неправильным и нецелесообразным, но объясняется он не обязательственным характером притязания кредитора к третьему лицу, а тем содержанием, которое придает Кноке этому обязательству. По его мнению, в нормальном случае притязание кредитора к третьему лицу заключается в требовании от последнего одобрения действий должника по удовлетворению кредитора. Если допустить возможность такого притязания и к конкурсу, открытому над третьим, то тем самым кредитору будет предоставлено или право обособления объекта из конкурсной массы третьего, или право на преимущественное удовлетворение <3>, что, конечно, не согласуется с обязательственным характером его притязания; отсюда Кноке и делает вывод, что действие относительного запрета распоряжения не имеет силы в отношении конкурса, открытого над третьим лицом. Но не правы и критики теории Кноке, поскольку они хотят предоставить кредитору именно право преимущественного удовлетворения в конкурсе третьего или даже право на обособление. Цель установления относительного запрета распоряжения - воспрепятствовать должнику своими действиями нанести ущерб правам кредитора, но не создать последнему того права, которого он не имел. Ведь если над самим должником будет объявлен конкурс, то кредитор по обязательственному требованию не получит в этом конкурсе права ни на обособление, ни на преимущественное удовлетворение. Почему же по акцессорному обязательству к третьему лицу кредитор должен приобрести большие права, чем по основному обязательству к должнику? И в том и другом случае кредитор при наличности конкурса должен стоять наряду, а не выше прочих конкурсных кредиторов <4>. Германское конкурсное законодательство, как уже было отмечено (§ 13 K. O.), вполне определенно придает действию относительного запрета лишь обязательственный характер, не придавая ему значение при конкурсе должника, а потому сторонники теории вещного действия относительной недействительности не только, на наш взгляд, неправильно определяют цель относительного запрета, но и расходятся и с положительным законодательством.
--------------------------------
<1> Strohal, Op. cit., S. 44; Voss, Op. cit., S. 314; Reichmayr, Op. cit., S. 29.
<2> Knoke, Op. cit., S. 423.
<3> Право обособления при притязании кредитора на установление вещного права на объект, преимущественного удовлетворения при денежном требовании.
<4> Иное положение кредитора при абсолютной недействительности сделок см. ниже.

Уже из предшествующего критического обзора теорий об относительной недействительности ясны основные положения нашего взгляда на сущность относительной недействительности сделок, связанной с запретом распоряжения. Так называемые относительно недействительные сделки действительны по отношению ко всем лицам, в том числе и к кредитору. Запрет распоряжения обусловливает возникновение обязательства между кредитором и третьим лицом; в силу этого обязательства кредитор может требовать от третьего лица исполнения основного обязательства, поскольку сделка последнего с должником препятствует этому исполнению. Обязательство третьего лица порождается возбуждением спора против сделки с кредитором. Обратимся к более детальному выяснению отдельных моментов предлагаемой нами конструкции.
Относительная недействительность сделки обусловливается запретом распоряжения. Такой запрет может влечь за собой различные последствия, смотря по тому, какие цели преследует законодатель, устанавливая его. Законодатель может лишать сделку санкции, и такая сделка является ничтожной <1>. Но запрет может быть направлен не на самую сделку как правовое явление, а на ее фактические результаты; в этом случае запрет предполагает именно действительность самой сделки. Такое значение запрет имеет при относительной недействительности сделок <2>. Исправление вредных для кредитора последствий действительной сделки может быть совершено лишь созданием действия, параллельного действию оспариваемой сделки. Это положение находит подтверждение в сравнении случаев относительной недействительности, обусловленной защитой интересов кредитора, имеющего лишь обязательственное требование, со случаями столкновения вещных прав на один и тот же объект различных лиц, обычно относимых также к категории относительной недействительности <3>. Выше были уже приведены отдельные случаи относительной недействительности, обусловленные столкновением вещных прав различных лиц: таков известный римскому праву случай отпущения собственником на волю раба, находящегося в пользовании другого лица; недействительность отказа ипотечного верителя от своих прав в отношении того лица, которому такая ипотека была в свою очередь заложена (Австр. гражд. ул., § 51). Остановимся еще на нескольких подобных случаях, известных германскому праву. По § 880 D. BGB старшинство записи в ипотечные книги может быть объектом сделки, по которой стоящий впереди может уступить свое место стоящему ниже в порядке записей, причем "место, предоставленному выдвинутому вперед праву, не теряется вследствие сделки, прекращающей отступающее право". Если ипотечный кредитор, уступивший свое старшинство другому кредитору, откажется от своего требования, то такой отказ раз и навсегда действителен в отношении собственника, ипотека прекращается, но второй кредитор сохраняет приобретенное им по сделке с первым старшинство, хотя последнее и базировалось на праве первого кредитора. Фактически перед нами та же картина относительной недействительности, как и в том случае, когда кредитору принадлежит лишь обязательственное требование: отказ от права первого кредитора вполне действителен, но результат его, погашение ипотеки, не должен повредить права второго кредитора - последний сохраняет свое старшинство. Но юридические основания такой недействительности различны. Уступка старшинства ипотечной записи есть вещная сделка <4>. Права, из такой записи вытекающие, в связи с принципом публичности вотчинных книг носят абсолютный характер, распространяя свое действие на всех третьих лиц <5>. Вот почему, несмотря на погашение ипотеки первого кредитора, старшинство, полученное вторым, остается действительным. В то время как при обязательственных правах кредитора притязание его к третьему лицу непосредственно не вытекает из его основного требования и для создания этого притязания необходимо особое постановление закона (запрет распоряжения), при вещных правах кредитора его требование к третьему лицу не есть исключительное правовое явление, а нормально вытекающее из основного требования, имеющего вещный характер <6>.
--------------------------------
<1> Прав Раапе (Op. cit., S. 14), указывающий, что, в сущности, при сделках ничтожных излишне говорить об их запрещении. Если сделке отказано в санкции, то она и не возникает, а потому незачем ее и запрещать.
<2> Raape, Op. cit., S. 15, 81.
<3> Strohal, Op. cit., S. 34, 39.
<4> Regelsberger, § 91, Ziff. IV; Fuchs E. Grundbuchrecht, 1902, § 880, S. 98 (Anm. 11).
<5> Kober в: Staudingers Kommentar zum BGB, 1912, § 880, S. 129.
<6> Наш проект Гражд. улож., нормируя в ст. 1061 сделки об уступке старшинства залоговых прав, не воспроизводит постановления Германского гражд. улож. о сохранении старшинства, несмотря на прекращение уступающего права, но последнее положение и при отсутствии особого постановления закона вытекает само по себе непосредственно из вещного значения права старшинства.

Подобно тому как кредитор, обладающий вещным притязанием, может обращать взыскание на третье лицо, несмотря на сделку другого лица, обладающего также вещным правом на данный объект, кредитор по обязательственному требованию в силу особого постановления закона может обратиться со своим обязательственным требованием к третьему. Общее между относительной недействительностью, связанной с вещными правами кредитора и обязательственными, - это параллельность двух действий: действительность относительно недействительной сделки, а с другой стороны, действие, ограничивающее влияние этой сделки на права кредитора. Но в то время как права кредитора, имеющего вещное притязание к третьему лицу, носят вещный характер, а потому влекут за собой особое удовлетворение и при конкурсе третьего лица, права кредитора, имеющего обязательственное требование, имеют лишь обязательственный характер.
Германское право знает, однако, переход от обязательственной защиты прав кредитора к вещной: мы разумеем институт так называемой предварительной отметки (Vormerkung). По абз. 2 § 883 D. BGB "распоряжение относительно поземельного участка или права на него, последовавшее после внесения предварительной отметки, недействительно настолько, насколько оно, в целом или в части, лишило бы значения обеспеченное отметкой притязание". Здесь перед нами опять случай относительной недействительности: внесение предварительной отметки не лишает собственника права распоряжения, не отнимает у его сделок действительности, но результаты этих сделок ограничены постольку, поскольку они могут нарушать права, защищенные предварительной отметкой <1>. Предварительной отметкой обеспечивается обязательственное требование, но не всякое, а только то, которое должно повести к созданию того или другого вещного права на недвижимость, к созданию права, подлежащего внесению в ипотечные книги <2>. Меняет ли внесение предварительной отметки сам характер обеспечиваемого им права, в литературе представляется спорным <3>, и здесь мы не можем входить в разбор различных взглядов. Но если обеспечиваемое право само по-прежнему сохраняет свой обязательственный характер, то притязание, вытекающее из предварительной отметки, в связи с принципом публичности вотчинных книг носит вещный характер <4>. Предварительная отметка, обеспечивая обязательственное требование, направленное на установление вещного права, дает уже обязательственному требованию абсолютную защиту: она создает переход от права обязательственного к вещному <5>. В этом отношении относительная недействительность, связанная с внесением предварительной отметки, должна быть отнесена к тем случаям относительной недействительности, где последняя обусловливается вещным правом кредитора, а не особым запретом распоряжения, защищающим обязательственные требования кредитора. Запрет распоряжения есть мера исключительная, тогда как институт предварительной отметки служит нормальному осуществлению права в связи с общей организацией вотчинных книг <6>. Подобно тому как при вещном праве кредитора притязание последнего к третьим лицам вытекает непосредственно из его права, так и абсолютная защита, даваемая предварительной отметкой, связана также с основным правом кредитора, является нормальной ступенью в достижении вещного права, на установление которого направлено обязательство. Таким образом, нам представляется следующая общая схема случаев относительной недействительности: относительная недействительность, обусловленная вещными правами кредитора и дающая ему вещное притязание к третьему лицу - притязание, непосредственно проистекающее из основного права; относительная недействительность, связанная с обязательственными правами кредитора, но при посредстве вотчинных книг дающая последнему также вещную защиту против третьих лиц, и, наконец, относительная недействительность, связанная с обязательственными правами кредитора, не вытекающая из основного права, вызываемая особым постановлением закона или суда и дающая кредитору лишь обязательственную защиту.
--------------------------------
<1> Штрохаль (Strohal, Op. cit., S. 58 - 60) полагает вообще, что правоотношения, вызываемые внесением предварительной отметки, не могут быть отнесены к случаям относительной недействительности. Он прав, лишь поскольку он противополагает влияние предварительной отметки (вещное) действию относительного запрета отчуждения (обязательственное). Но он неправ, поскольку вовсе исключает последствия, связанные с Vormerkung, из случаев относительной недействительности. Он указывает, что кредитор, права которого отмечены в ипотечных книгах, получает вещное притязание, а потому его требование к третьим лицам само собой очевидно. Но разве не таково же притязание лица, получившего в заклад ипотеку при погашении последней, лица, получившего по сделке старшинство в порядке записей в вотчинной книге при погашении отступающего права? А между тем сам Штрохаль (Op. cit., S. 22, 37) относит эти случаи к относительной недействительности. Во всех этих случаях, как и при институте предварительной отметки, основание притязания кредитора к третьему лицу и характер этого притязания отличны от случаев относительного запрета распоряжения, но все эти случаи одинаковы с их отрицательной стороны: сделка должника действительна, но результаты ее ограничены, поскольку они нарушают права кредитора.
<2> Германское гражд. уложение, § 883, Abs. 1.
<3> Lehmann, Krit. Vierteljschr., Bd. 45, S. 273; Fuchs, Op. cit., S. 110; Kretzschmer, Grundbuchrecht, Bd. I, S. 195; Kober, bei Staudingers Kommentar, § 883, S. 151; Strohal, Op. cit., S. 59 (Anm.); Biermann, Widerspruch und Vormerkung, 1901.
<4> Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutsch. burg. Rechts, 1911, Bd. I, S. 206; Crome, System, Bd. III, § 376; Endemann, Op. cit., § 65, Anm. 16; Semeka, Das Warterecht, Archiv fur burgerl. R., Bd. 35, S. 121; Voss, Op. cit., S. 361.
<5> Voss, Op. cit., S. 350.
<6> Ibid., S. 339. Отсутствие черт исключительности в защите, даваемой внесением предварительной отметки, ясно отмечается нижеследующим постановлением D. BGB., § 885: "Постановление об обеспечении притязания допускается, хотя бы не была удостоверена наличность опасности, угрожающей обеспечиваемому притязанию".

Обязательственное притязание кредитора к третьему лицу основывается на особом постановлении закона. Большинство исследователей полагает, что кредитор получает свое удовлетворение от должника, а потому является правопреемником последнего, причем на этой точке зрения стоят как сторонники нами отвергнутого учения об одновременной действительности и недействительности сделки <1>, так и представители новейших теорий, исходящие из полной действительности сделки <2>. Нам представляется это положение неправильным. Раз сделка между третьим лицом и должником действительна, раз третий приобрел собственность, то у должника не остается никаких прав, которые он мог бы передать кредитору к третьему лицу. В силу возникающего обязательства между кредитором и третьим лицом кредитор требует от последнего исполнения основного его требования к должнику, поскольку, конечно, сделка должника с третьим исключила возможность такого исполнения со стороны самого должника. Добиваясь исполнения притязания от третьего лица, в частности при иске о предоставлении права собственности, кредитор, получая это право от третьего лица, является правопреемником третьего, а не должника. Против признания кредитора преемником третьего лица возражает Штрохаль <3>, указывая, что в таком случае против кредитора должно иметь силу судебное решение, которым право собственности отчуждено от третьего в пользу четвертого лица (§ 325 D. C. P. O.). Но это возражение не представляется существенным. Основания, по которым третье лицо может лишиться собственности, различны: или потому, что должник, передавший собственность третьему лицу, в действительности ее не имел, или вне зависимости от дефекта прав должника в силу отношений самого третьего к другим лицам. В первом случае считать ли кредитора преемником третьего или должника - безразлично он должен будет считаться с отчуждением права собственности. Во втором случае кредитор, являясь правопреемником третьего лица, будет вынужден также считаться с результатом процессов, возбужденных против третьего лица, но ведь если и считать кредитора правопреемником должника, то и по конструкции самого Штрохаля мы придем к тем же результатам. Штрохаль относительно недействительную сделку рассматривает как сделку, заключенную под резолютивным условием. Наступает это условие, возбуждает спор кредитор - и сделка становится недействительной <4>. Но до этого момента она действительна, третий собственник и отчуждение от него собственности действительны через должника и в отношении кредитора <5>.
--------------------------------
<1> Plank, Kommentar, Bd. 1, S. 244.
<2> Strohal, Op. cit., S. 49; против: Raape, Op. cit., S. 69; Reichmayr, Op. cit., S. 34.
<3> Strohal, Op. cit., S. 49.
<4> Ibid., S. 52.
<5> По нашему взгляду, правопреемство идет так: должник, третье лицо, кредитор; по теории Штрохаля: третье лицо, должник, кредитор; ясно, что кредитору все равно приходится считаться с действиями третьего лица.

Так называемая относительная недействительность, с нашей точки зрения, ведет к созданию обязательства между кредитором и должником. Можно ли рассматривать последнее как obligatio ex lege, раз оно не вытекает непосредственно из основного притязания кредитора и не может быть произведено от прав должника? Взгляд на право оспаривания сделок кредиторами как на obligatio ex lege в настоящее время пользуется наибольшим распространением в Германии в применении к конкурсному оспариванию <1>. В общем мы должны присоединиться к этой теории, поскольку ею правильно разрешается проблема относительной недействительности созданием обязательственного отношения между кредитором и третьим лицом. Но и только. По мнению одного из видных представителей теории obligatio ex lege Егера <2>, вместе с фактом нарушения интересов кредитора непосредственно в силу закона создается обязательственное требование кредитора к третьему лицу. С этим едва ли можно согласиться. Сделка должника с третьим лицом вполне действительна - кредитору же предоставляется возможность отвратить от себя результаты этой сделки, но для этого он должен сделку оспорить; вот это-то право и предоставляет ему закон. Относительная недействительность сделки и связанное с ней возникновение обязательственного требования к третьему лицу суть лишь последствие, а не основание оспаривания <3>. То субъективное право, которое непосредственно возникает в силу закона в связи с запретом распоряжения, заключается не в праве обязательственного требования к третьему лицу, а в праве односторонним актом - заявлением спора против сделки - создать это обязательство. Право оспаривания относительно недействительных сделок относится к разряду субъективных прав, дающих их носителям правомочие односторонним волевым актом создавать, изменять или прекращать правоотношения <4>. До момента создания односторонним актом обязательства у кредитора непосредственно в силу закона имеется лишь ожидание (Anwartschaftsrecht) создания в будущем обязательственного требования к третьему <5>; через оспаривание это право ожидания развивается в полное право обязательственного требования к третьему. Каким путем должен идти кредитор для создания обязательственного притязания: необходимо ли судебное заявление спора (иск и возражение) или достаточно и внесудебного заявления - это вопрос положительного законодательства. Так, по австрийскому Закону об оспаривании (§ 16, 33) "права оспаривания осуществляются как путем иска, так и возражением против иска"; сообразно такому выражению законодателя следует прийти к выводу, что по австрийскому праву внесудебного заявления спора недостаточно для возникновения обязательства <6>. Иначе - по германскому праву, придающему значение и внесудебному заявлению кредитора об оспаривании (§ 4 D. Anf. G.) <7>.
--------------------------------
<1> Cosack, Das Anfechtungsrecht der Glaubiger, 1884, S. 25 - 26; Jager, Anf. Ges., S. 33, 36 f. (см. ниже).
<2> Jager, Kommentar zur Konkursordnung, 1911, § 29, S. 341 (Anm. 59).
<3> Reichmayr, Op. cit., S. 53. Параграф 35 австр. Зак. об оспаривании постановляет: иск кредитора имеет своей целью "dass die angefochtene Rechtshandlung dem Glaubiger gegenuber als unwirksam erklart werde".
<4> Цительман (Zitelmann, Int. Priv. Recht, Bd. I, S. 43) называет эти права "Rechte des rechtlichen Konnens", Зеккель (Seckel in: Festgabe der jur. Geselschaft zu Berlin fur Koch) - "Gestaltungsrechte" (см. также: Tuhr, Der allgemeine Teil deutschen burgerlichen Rechts, 1910, S. 161 - 162; Reichmayr, Op. cit., S. 77 f.).
<5> Radke, Anwartschaften und Anwartschaftsrechte des burgerlichen Rechts, 1913, S. 7, 12; Тур (Tuhr, Op. cit., Bd. I, S. 182) причисляет Anwartschaften к субъективным правам и обозначает их как "Warterechte".
<6> Reichmayr, Op. cit., S. 84; иначе: Pollak, Op. cit., S. 365.
<7> Gosack, Das Anfechtungsrecht der Glaubiger, 1884, S. 219; Протоколы Комиссии Рейхстага к новелле 1898 г., Bericht, S. 1952; другого мнения - Йегер (Jager, Kommentar § 29, 59, S. 341).

Правда, практически и одностороннее заявление кредитора об оспаривании, создающее обязательственное требование к третьему лицу, и предъявление последнего совпадают, но теоретически это деление сохраняет свое полное значение. Этот характер права кредитора как права на создание односторонним волеизъявлением обязательственного требования к третьему лицу, на наш взгляд, с очевидностью вытекает, например, из § 9 герм. Закона о внеконкурсном оспаривании, по которому "если оспаривание осуществляется путем предъявления иска, то в исковом прошении должно быть обозначено, в каком объеме и каким путем должно быть возвращено имущество приобретателем".
Но из изложенного взгляда, что при относительной недействительности сделок обязательственное требование к третьему лицу не возникает непосредственно в силу закона, а рождается лишь в силу заявления спора со стороны кредитора, вытекают и существенные практические последствия. Так, если при конкурсном оспаривании предоставленное кредитором право не есть непосредственное право требования к третьему лицу, а есть лишь право односторонним заявлением создать притязание, то такое право не подлежит действию общих постановлений о течении давностных сроков; сроки, для него установленные, являются сроками преклюзивными. Отсюда, если, например, § 41 Германского конкурсного устава постановляет, что оспаривание должно последовать в течение года со дня открытия конкурса, то указанный преклюзивный годичный срок касается лишь самого заявления спора; возникшее же на основании последнего обязательственное требование к третьему лицу погашается лишь истечением общего для германского права 30-летнего срока, причем течение этого срока подлежит уже действию общих правил о давности <1>.
--------------------------------
<1> Kohler, Leitfaden des deutschen Konkursrechts, 1903, S. 142.

При относительной недействительности сделок оспаривание, заявленное кредитором, ведет к созданию обязательственного требования к третьему лицу, не разрушая самой сделки между третьим лицом и должником. Этим отличается, например, конкурсное оспаривание, связанное лишь с относительной недействительностью оспоренных сделок, от конкурсного оспаривания, влекущего за собой абсолютную недействительность сделок. При последнем сущность права, предоставляемого законом кредиторам, также заключается в возможности односторонним волеизъявлением изменить создавшиеся правоотношения (Gestaltungsrecht), но не путем создания особого обязательства третьего лица, а путем разрушения самой оспариваемой сделки. В этом случае все содержание права оспаривания заключается в возможности разрушить сделку, в результате чего отменяются все права контрагента должника и вновь возвращаются к самому должнику (restitutio in integrum). Обращение взыскания на контрагента должника является уже нормальным случаем обращения взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц.
Обязательственное требование кредитора к третьему лицу создается лишь в целях исполнения основного обязательства: оно является акцессорным к последнему. Совершая сделку, несмотря на запрет распоряжения, установленный в защиту индивидуального (передача в собственность определенного объекта, создание какого-либо другого вещного права на этот объект) или родового требования (денежное обязательство) кредитора, должник лишает последнего возможности получить полное или вообще удовлетворение. Такая невозможность может выразиться в отчуждении объекта, который должен был быть передан кредитору, в установлении в пользу третьего лица вещного права, обесценивающего для кредитора получение данного объекта, или вообще в уменьшении имущества (причем запрет может касаться определенной части имущества или всего имущества в целом; последнее мы имеем при конкурсе). Содержанием обязательственного требования кредитора к третьему лицу и является требование исполнения обязательства, поскольку сделка третьего лица с должником нарушила возможность получения удовлетворения. Пределы этого требования определяются двумя моментами: величиной основного требования к должнику и в пределах последнего тем, что получено третьим лицом от должника.
Если требование кредитора заключалось в передаче ему вещи в собственность, а затем должник отчудил вещь третьему лицу, то кредитор имеет право, оспаривая сделку, предъявить к третьему лицу иск о перенесении на него права собственности. Если, несмотря на запрет распоряжения, должник установил на данный объект в пользу третьего какое-либо вещное право (залог, пользовладение), то кредитор может требовать от третьего лица отказа от этого права. Если между тем над третьим лицом открыт конкурс, то кредитор, имея лишь обязательственное право, не может требовать обособления объекта из конкурсной массы - ему принадлежит лишь право (какое он имел бы и при конкурсе самого должника) выступить наряду с прочими конкурсными верителями, определив ценность своего требования <1>. Также если третье лицо отчудит объект другому лицу, то притязание кредитора сводится к требованию ценности объекта.
--------------------------------
<1> Германский конкурсный устав, § 69.

Если кредитору принадлежит лишь денежное требование, то, поскольку он не получил удовлетворения с должника, он может довзыскивать с третьего лица. Если нарушение интересов кредитора выразилось в обременении имущества должника правом третьего, то кредитор имеет право добиваться отмены этого притязания третьего, поскольку оно препятствует его удовлетворению из имущества должника.
Требование к кредитору есть лишь акцессорное право к основному требованию, а потому с уничтожением последнего пропадает и первое; третье лицо может воспользоваться против кредитора всеми теми возражениями, которые принадлежат должнику против кредитора.

Печатается по: Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Юридический вестник. 1913 - 1914. Кн. VII - VIII (III - IV). С. 215 - 250.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости

Бесплатная консультация юриста по телефонам:

Вся Россия

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.