Быстрая навигация: Каталог статей Отдельные виды предпринимательской деятельности Рекламная деятельность Понятия "недобросовестная реклама" и "недобросовестная конкуренция" в российском законодательстве (Григорьев Д.)

Понятия "недобросовестная реклама" и "недобросовестная конкуренция" в российском законодательстве (Григорьев Д.)

Дата размещения статьи: 31.10.2015

Смешение недобросовестной конкуренции, понятие которой закреплено в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>, и недобросовестной рекламы, определенной Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <2>, остается одной из наиболее сложных правовых проблем. В статье прослеживается история вопроса, а также рассматриваются пути устранения существующей коллизии.

--------------------------------
<1> Далее - Закон о защите конкуренции.
<2> Далее - Закон о рекламе.

Трудность заключается в том, что оба законодательных акта имеют схожие цели правового регулирования - формирование и развитие свободных рынков товаров и услуг при соблюдении принципа добросовестной конкуренции.
Если точнее, то Закон о защите конкуренции направлен на обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, Закон о рекламе нацелен на развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

Определения понятий

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации <1>.
--------------------------------
<1> См.: ч. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Исходя из ст. 14 Закона о защите конкуренции недопустимо:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.
Перечень действий, которые могут считаться недобросовестной конкуренцией, открыт.
Пленум ВАС РФ указал, что кроме российского законодательства следует учитывать также положения ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Недобросовестная реклама - это один из видов ненадлежащей рекламы <1>. Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе ею признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
--------------------------------
<1> См.: ч. 4 ст. 3 Закона о рекламе.

Таким образом, некорректные сравнения товаров, распространение сведений, порочащих деловую репутацию, введение в заблуждение относительно свойств продукции могут быть квалифицированы и как недобросовестная конкуренция, и как недобросовестная реклама. Возникает коллизия, устранение которой имеет огромное практическое значение.

История вопроса

Рассматриваемая проблема имеет давнюю историю. Так, в первоначальной редакции Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1> в ст. 10 в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции упоминалось некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Затем упоминание о рекламе из текста этой статьи было изъято <2> и больше не появлялось вплоть до отмены этой нормы в 2006 г.
--------------------------------
<1> Далее - Закон о конкуренции 1991 г. С изменениями и дополнениями действовал до 26 октября 2006 г.
<2> См.: п. 11 ст. 1 Федерального закона от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

При этом ст. 6 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" <1> также устанавливала запрет на недобросовестную рекламу, диспозиция этой статьи практически не отличалась от современной.
--------------------------------
<1> Далее - Закон о рекламе 1995 г.

КС РФ <1> сделал попытку определить соотношение антимонопольного и рекламного законодательства, сославшись на корреляцию их целей (одна из целей действовавших тогда законов состояла в защите от недобросовестной конкуренции в области рекламы). Он высказался в пользу того, что нормы законодательства о рекламе, касающиеся запрета на недобросовестную, недостоверную, заведомо ложную рекламу товаров и услуг, развивают положение Закона о конкуренции 1991 г. (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. ст. 8 и 34) о запрете недобросовестной конкуренции. Тем самым был подтвержден статус общего Закона о конкуренции 1991 г. по отношению к специальному и, соответственно, имеющему приоритет Закону о рекламе 1995 г. В последующих решениях КС РФ такое соотношение не подвергалось сомнению.
--------------------------------
<1> См.: п. 3 Постановления КС РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона "О рекламе".

Однако в связи с принятием в 2006 г. нового Закона о рекламе, а также Закона о защите конкуренции эта проблема возникла вновь. Особую актуальность ей придает тот факт, что в Законе о рекламе появилось положение, по которому недобросовестная реклама может быть актом недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Практика судов и антимонопольных органов

Некоторые суды, пытаясь устранить коллизию и обосновать применение в конкретном случае рекламного, а не антимонопольного законодательства, ссылаются на п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
Следует согласиться с К.Ю. Тотьевым, который считает, что практика такого обоснования ошибочна, поскольку в упомянутой правовой норме недобросовестная реклама и недобросовестная конкуренция соотносятся не как специальный и общий составы, а наоборот - как общий и специальный запреты <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы ее устранения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10. С. 10 - 18.

Действительно, согласно п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе все акты недобросовестной конкуренции с применением рекламы входят в состав недобросовестной рекламы и, следовательно, являются специальными (видовыми).
Довод в пользу применения в подобных ситуациях Закона о рекламе подкрепляется и действующим законодательством в сфере административной ответственности. Так, исключается применение нормы ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, к составу ненадлежащей (в том числе недобросовестной) рекламы, описанному в ст. 14.3 Кодекса <1>. Тем самым состав ненадлежащей рекламы признается специальным, и именно ему необходимо отдать предпочтение.
--------------------------------
<1> Справедливости ради отметим, что это исключение можно трактовать и по-другому, если предположить: законодатель упоминает его для того, чтобы подчеркнуть специальность законодательства о рекламе лишь в сфере применения КоАП РФ. Из этого можно сделать вывод, что за пределами настоящего Кодекса оно специальным по отношению к антимонопольному законодательству уже не будет.

В большинстве случаев на практике у судов и антимонопольных органов отсутствует единство по вопросу рассматриваемой коллизии. Некоторые суды вообще не видят разницы в применении двух законов, полагая, что одно действие может нарушать нормы и того и другого.
Так, в одном из дел, рассматривая нормы Закона о рекламе в совокупности с положениями Закона о защите конкуренции, апелляционный суд пришел к выводу, что реклама также может быть актом недобросовестной конкуренции. В таком случае она будет недобросовестной, нарушающей указанные законодательные акты. Как отметил суд кассационной инстанции <1>, при таком соотношении вопрос о квалификации спорных листовок как рекламы или нерекламной информации непринципиален, поскольку и та и другая информация может быть актом недобросовестной конкуренции <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление 17 ААС от 19 ноября 2009 г. по делу N А60-23496/2009.
<2> См.: п. 9 ст. 4, ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции; п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Разумеется, с таким подходом нельзя согласиться, так как он напрямую нарушает принцип правовой определенности.
ФАС России иногда вообще избегает мотивировать выбор между рекламным и антимонопольным законодательством по делам о недобросовестной конкуренции. Если в заявлении потерпевшего содержатся ссылки на оба Закона, то антимонопольный орган сначала выбирает один из них, а затем рассматривает дело с этой позиции. Как правило, Закон о рекламе применяется в качестве специального нормативного акта (и, следовательно, приоритетного при отсутствии других релевантных обстоятельств).
Встречаются также ситуации, когда регулятор сначала возбуждает и рассматривает дело о защите конкуренции, а потом на основании решения о признании рекламы актом недобросовестной конкуренции возбуждает дело о нарушении Закона о рекламе.
Например, в одном из дел антимонопольный орган установил, что реклама общества была актом недобросовестной конкуренции. Решением УФАС действия этого общества, выразившиеся в проведении акции посредством размещения наружной рекламы, признаны нарушением ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Арбитражные суды согласились с тем, что такое решение УФАС является законным и обоснованным <1>. Таким образом, нарушение п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе считается доказанным <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления 1 ААС от 9 октября 2009 г., ФАС ВВО от 17 декабря 2009 г. по делу N А38-2367/2009.
<2> См.: Постановление 1 ААС от 12 июля 2010 г. по делу N А38-3647/2009.

В другом деле суд также указал, что факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, в том числе решением антимонопольного органа, которым распространение ненадлежащей рекламы признано актом недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление 6 ААС от 19 мая 2015 г. по делу N 06АП-2127/2015.

Такой подход абсолютно неверен, поскольку он напрямую нарушает принцип, не допускающий привлечения одного и того же должностного лица к двойной ответственности за совершение одного и того же действия (п. 5 ст. 4.1 КоАП РФ).
В таких ситуациях дело о нарушении Закона о рекламе должно быть прекращено. Именно так произошло в одном из споров: по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, вывод нижестоящего суда о том, что нарушение Закона о рекламе не было предметом рассмотрения УФАС по ранее возбужденному делу о нарушении Закона о защите конкуренции, не может быть признан соответствующим нормам действующего законодательства и материалам дела. На момент возбуждения УФАС дела о нарушении законодательства о рекламе уже вступили в силу решения арбитражного суда, в которых была дана оценка использованию обществом рекламного слогана как недостоверной и недобросовестной рекламы в рамках рассмотрения дела о защите конкуренции. Таким образом, УФАС должно было прекратить начатое производство <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление 19 ААС от 30 октября 2009 г. по делу N А14-5662/2009.

Возможное решение проблемы

Возвращаясь к соотношению понятий "недобросовестная конкуренция" и "недобросовестная реклама", следует отметить, что эту проблему должны были решить еще в 2012 г. Тогда Пленум ВАС РФ принял Постановление <1>, посвященное рассмотрению споров о нарушении Закона о рекламе.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Согласно п. 7 этого документа при разграничении сферы применения Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции судам следует исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3, а не ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция).
Эта позиция получила развитие в письме ФАС России <1>: если информация содержит не соответствующие действительности сведения, некорректное сравнение, вводит потребителей в заблуждение, распространяется исключительно в рекламе, то она подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе; если же она распространяется как в рекламе, так и иными способами при введении товара в оборот - подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).
--------------------------------
<1> См.: письмо ФАС России от 25 июня 2014 г. N АК/25319/14.

Иными словами, для устранения коллизии предлагается применять нормы Закона о рекламе как специальные по отношению к общим нормам Закона о защите конкуренции.
В целом соглашаясь с таким подходом, стоит отметить, что у него есть ряд недостатков, кроме уже упомянутых. Во-первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, ст. ст. 168 и 173 ГК РФ). Однако в нашем случае федеральные законы различаются по форме и содержанию. Во-вторых, с точки зрения формальной логики понятие "ненадлежащая реклама" нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию "недобросовестная конкуренция", поскольку первое не содержит всех признаков, присущих второму <1>. Так, для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовестной конкуренции этот признак обязательный).
--------------------------------
<1> См.: Кондаков Н.И. Введение в логику. М., 1967. С. 49.

Кроме того, в этих составах различные элементы. Если применительно к ненадлежащей рекламе можно говорить об информации, то недобросовестная конкуренция - это действие. Ненадлежащая реклама может противоречить только законодательству, а недобросовестная конкуренция противоречит (помимо законодательства) обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости.
Но даже данные ФАС России разъяснения не внесли единство в судебную практику. В одном из недавних дел УФАС привлекло сеть супермаркетов к ответственности в связи с нарушением Закона о защите конкуренции за ненадлежащую рекламу шоколада в СМИ <1>. При этом очевидно, что в данном случае было необходимо применять положения Закона о рекламе.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС МО от 30 июля 2014 г. по делу N А40-181396/13.

Отметим, что в настоящее время Госдума рассматривает разработанный ФАС России законопроект <1>. В ст. 14 Закона о защите конкуренции предлагается закрепить положение о том, что к действиям хозяйствующего субъекта (группы лиц), признаваемым настоящим Законом недобросовестной конкуренцией, которые совершены только путем распространения рекламы, подлежат применению требования законодательства о рекламе.
--------------------------------
<1> http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=602468-6&02

Однако представляется, что для решения коллизии этих изменений недостаточно. Необходимо также исключить из ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе нормы о том, что недобросовестная реклама может быть актом недобросовестной конкуренции.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
16 мая 2017 г.
Проект федерального закона "О признании утратившей силу части 4 статьи 8.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"

Законопроект направлен на устранение избыточности правового регулирования в части установления ответственности за нарушение условий гражданско-правовых договоров, заключаемых в соответствии с требованиями лесного законодательства. Во избежание возникновения временного разрыва, в течение которого лица, нарушающие условия договора безвозмездного пользования лесным участком, будут освобождены от какой-либо ответственности, часть 4 статьи 8.25 КоАП предлагается признать утратившей силу с 1 марта 2018 года.

27 апреля 2017 г.
Проект Федерального закона № 162019-7 "О внесении изменений в статьи 4 и 5 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" и статью 11.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"

Законопроект разработан в целях принятия дополнительных мер противодействия актам незаконного вмешательства и обеспечения общественной безопасности, а также устранения противоречий положений статьи 12 Федерального закона от 6 июля 2016 года № 374-Ф3 отдельным нормам законодательства Российской Федерации. Статьей 12 федерального закона № 374-Ф3 внесены изменения в Федеральный закон от 30 июня 2003 года №87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности". 

13 апреля 2017 г.
Проект Федерального закона № 148799-7 "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации"

Целями законопроекта являются расширение сферы применения электронного документооборота и установление единого порядка электронного страхования для физических и юридических лиц; привлечение к реализации услуг страховых посредников (агентов и брокеров); устранение неопределенности в части обязанности медицинских учреждений предоставлять информацию о специальной категории персональных данных пациентов при наличии соответствующего разрешения субъекта персональных данных либо его законного представителя/наследника). 

4 апреля 2017 г.
Президентом РФ подписан Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "О национальной платежной системе"

Основная цель данного Федерального закона - совершенствование регулирования осуществления трансграничных переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов. Кроме этого, Федеральный закон от 3 апреля 2017 г. № 59 ФЗ  направлен на устранение негативных последствий запрета на деятельность российских платежных систем на территории Украины, введенного 17 октября 2016 г.

1 апреля 2017 г.
Проект федерального закона № 137655-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"... "

Законопроект разработан в целях развития системы предоставления государственных и муниципальных услуг по принципу "одного окна" в многофункциональных центрах предоставления государственных и муниципальных услуг и направлен на обеспечение взаимодействия регистрирующего органа с многофункциональными центрами предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме без дублирования документов на бумажных носителях при предоставлении услуги по государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

В центре внимания:

Малозначительность при рассмотрении административных дел в сфере рекламного законодательства (Пальцева Е.С.)

Дата размещения статьи: 27.04.2017

Некорректное сравнение в рекламе: понятие и виды (Куликов А.)

Дата размещения статьи: 15.04.2017

Статус и перспективы развития саморегулирования рекламы в России (Серебрякова Ю.)

Дата размещения статьи: 10.11.2016

Зачем нужна реклама: определяем ее эффективность (Жулькова Ю.Н.)

Дата размещения статьи: 10.11.2016

Не всякая вывеска - реклама (Чучкина И.)

Дата размещения статьи: 27.07.2016