Быстрая навигация: Каталог статей Общие вопросы предпринимательской деятельности Несостоятельность (банкротство) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью (Мохова Е.В.)

Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью (Мохова Е.В.)

Дата размещения статьи: 05.10.2016

Трансграничные банкротства - популярный тренд

Проблематика трансграничных банкротств, будучи постоянным объектом научных исследований за рубежом, в отечественном правопорядке долгое время оставалась малоизученной и рассматривалась как сугубо экзотическая, не имеющая практического применения. Между тем в последние несколько лет она все чаще привлекает к себе внимание юридической общественности и в России - как со стороны ученых, так и со стороны практиков.
Свидетельством перехода вопросов трансграничной несостоятельности в некий массовый сегмент юридического рынка может быть и участившееся обсуждение этой темы на ключевых конференциях, в том числе в рамках Петербургского международного юридического форума. Примечательно, что Форум не в первый раз обращается к проблеме трансграничных банкротств: можно сказать, что уже стало ежегодной традицией поднимать этот блок вопросов, акцентируя на них внимание и просвещая широкие круги профессионального сообщества о рассматриваемом сегменте правоотношений.
Причина возросшего интереса, как видится, заключается в том, что трансграничная несостоятельность в России, несмотря на отсутствие специального системного правового регулирования, все более активно проявляется в плоскости правоприменения, ставя перед юристами задачу поиска лучших решений для ситуаций, когда в банкротстве появляется иностранный элемент.
Безусловно, российская судебная практика не изобилует громкими банкротными процессами трансграничного масштаба. Тема проявляет себя в России аспектами более локального характера: появление иностранного элемента в российском деле о банкротстве (например, установление требований из сделки, подчиненной иностранному праву, или оспаривание такой сделки); рассмотрение российским судом дел и заявлений в связи с иностранным банкротством - дел о признании иностранных судебных решений, вынесенных в рамках зарубежного производства по делу о несостоятельности, дел об оспаривании сделок иностранного должника в самостоятельном исковом производстве в российском суде, заявлений об оказании правовой помощи иностранному суду и др.
В рамках данной статьи мы предлагаем рассмотреть новации в правовом регулировании и в развитии доктрины трансграничных банкротств, а также опыт российского правоприменения, дабы увидеть, что даже в условиях скудного правового инструментария российские суды в действительности решают те же вопросы, что и их зарубежные коллеги.

Правовое регулирование: новые вехи

Прошедший 2015 г. ознаменовал себя рядом изменений в области развития правового регулирования трансграничной несостоятельности в мировом масштабе.
Во-первых, начался новый этап развития европейской региональной унификации рассматриваемых правоотношений. В Европейском союзе состоялась реформа, в результате которой ранее действовавший Регламент ЕС N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности (далее - Регламент N 1346/2000) <1> был заменен на Регламент ЕС N 2015/848 (Insolvency Regulation Recast) (далее - Регламент ЕС N 2015/848, новый Регламент) <2>. Как известно, названные источники не предполагают единообразного регулирования процедур банкротства, но они фиксируют однородные нормы о разграничении компетенции судов государств - членов ЕС по данной категории дел, а также закрепляют универсальные правила признания иностранных банкротств. Новый Регламент, по свидетельству специалистов, не предлагает кардинальных изменений, но представляет собой, скорее, обобщение позиций Суда Европейского союза, выработанных им при применении прежнего Регламента <3>. Ключевыми новеллами стали нормы о банкротстве трансграничных групп компаний, детализация и уточнение признаков центра основных интересов должника (известного как COMI-стандарт - от английского center of main interests of the debtor), определяющего юрисдикцию по банкротным делам.
--------------------------------
<1> Регламент ЕС от 29.05.2000 N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности. URL: http://eur-lex.europa.eu (дата обращения: 27.04.2016).
<2> Регламент ЕС от 20.05.2015 N 2015/848 о производстве по делам о несостоятельности. URL: http://eur-lex.europa.eu (дата обращения: 27.04.2016). Будет применяться к производствам, инициированным после 26 июня 2017 г.
<3> См.: Mucciarelli F.M. Private International Law Rules in the Insolvency Regulation Recast: a Reform or a Restatement of the Status Quo? URL: http://ssrn.com/abstract=2650414 (дата обращения: 27.04.2016).

Во-вторых, в 2015 г. пополнилось число государств, инкорпорировавших в свое право текст Типового закона ЮНСИТРАЛ "О трансграничной несостоятельности" <4>. 17 африканских государств - участников договора о создании ОХАДА (Организации по гармонизации коммерческого права в Африке) обновили действовавший с 1998 г. Унифицированный акт по организации коллективных процедур ликвидации должников <5>, приняв в сентябре 2015 г. его новую версию уже на основе Типового закона (документ вступил в силу в декабре 2015 г.). Таким образом, на текущий момент 41 государство инкорпорировало Типовой закон в национальное право (и среди них помимо государств - участников ОХАДА, также США, Великобритания, Австралия, Канада, Япония и др.). С одной стороны, расширение круга государств, использующих Типовой закон, это, безусловно, большой шаг на пути к универсальной унификации. С другой стороны, экспертное сообщество признает, что процесс внедрения Типового закона в национальное право идет все же очень медленно и не так эффективно, как хотелось бы.
--------------------------------
<4> Текст Типового закона и пояснительных текстов см. на официальном сайте ЮНСИТРАЛ: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency.html (дата обращения: 27.04.2016).
<5> См.: http://ohada.com/ (дата обращения 20.04.2016).

В-третьих, сохраняется тенденция по созданию актов рекомендательного характера по вопросам сотрудничества и взаимодействия судов в трансграничных производствах. Так, Международный институт по несостоятельности (International Insolvency Institute, III) <6> в дополнение к широко известным документам, созданным совместно с Американским институтом права (American Law Institute, ALI) (например, таким как Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами - членами Североамериканского соглашения о свободе торговли (NAFTA) 2000 г.; Принципы, применимые к сношениям между судами по трансграничным судебным делам 2000/2001; Универсальные принципы сотрудничества по делам о трансграничной несостоятельности (в ред. 2012 г.) и по определению применимого права при трансграничной несостоятельности (в ред. 2012 г.) <7>), при участии профессуры европейских университетов Лейдена и Ноттингема подготовил в 2015 г. Европейские принципы сотрудничества судов при трансграничной несостоятельности (EU JudgeCo Principles) и Руководство по их применению (EU JudgeCo Guidelines) <8>.
--------------------------------
<6> Международная неправительственная некоммерческая организация, занимающаяся изучением вопросов трансграничных банкротств.
<7> См.: http://iiiglobal.org/international-resource-library (дата обращения: 27.04.2016).
<8> EU Cross-Border Insolvency Court-to-Court Cooperation Principles / Ed. by B. Wessles. European and International Insolvency Law Studies, 2015.

Таким образом, международное банкротное право за прошедший год развивалось довольно активно, подтверждая намерения государств создавать максимально эффективные механизмы для ситуаций трансграничной несостоятельности.
Успешно развивается региональная унификация, медленно - универсальная, плодотворно - "мягкое право".

Теоретический дискурс: от новых идей к новой реальности

Как известно, в основе регулирования трансграничной несостоятельности лежат два концептуальных направления: территориальность <9> (в каждом государстве свое производство, охватывающее активы должника, расположенные на его территории) и универсализм <10> ("одно производство - одно право - один суд").
--------------------------------
<9> См., напр.: LoPucki Lynn M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. URL: http://ssrn.com/abstract=224103 (дата обращения: 27.04.2016).
<10> См., напр.: Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98.

Не вдаваясь в дискуссию о деталях этих подходов, отметим, что сегодня полемика о том, какая из доктрин лучше, утрачивает свою актуальность. Теоретический поиск сосредоточивается вокруг преодоления слабых мест каждого из концептов.
Слабым местом универсализма, основанного на идее единого трансграничного производства, является защита прав кредиторов того государства, где производство не возбуждалось. Такие кредиторы вынуждены участвовать в зарубежном, нередко дорогостоящем производстве, а главное - подчиняться иностранному банкротному праву, что зачастую изменяет для них очередность и условия удовлетворения их требований.
Для территориальности, предполагающей множество производств в каждом из государств, критический момент - координация производств. В ее отсутствие затруднено консолидированное управление активами и их реализация, возможны нарушения принципа равного отношения к кредиторам (например, за счет двойного удовлетворения требований кредитора в разноюрисдикционных производствах), а также не исключен обход коллективной процедуры через иную юрисдикцию (например, посредством удовлетворения индивидуального иска к должнику в государстве ином, нежели место банкротства, по причине отказа в признании трансграничного эффекта за иностранным банкротством).
Признанным компромиссом между территориальностью и универсализмом, частично снявшим извечное напряжение между универсальным эффектом банкротства и правами отечественных кредиторов, стала концепция модифицированного универсализма, согласно которой экстерриториальное основное производство, возбуждаемое по месту нахождения центра основных интересов должника (COMI), может быть дополнено вторичными территориальными производствами, возбуждаемыми по месту нахождения локальных предприятий (истеблишментов) должника.
Территориальные производства имеют ликвидационную направленность и распространяются только на имущество, находящееся на территории государства места их возбуждения. Важно, что в каждом из производств в силу lex fori concursus применяется право государства места возбуждения такого производства. Вторичные производства в такой ситуации позволяют защитить интересы отечественных кредиторов, сохраняя для них доступ к известным им национальным процедурам, "резервируя" имущество должника в соответствующем государстве. Именно такая конструкция заложена, например, в Регламенте ЕС - как в прежнем, так и в новом.
Дальнейший доктринальный поиск баланса между универсальностью производства и обеспечением прав кредиторов из иных государств привел к появлению концепта виртуальной территориальности.
Согласно этой теории суд основного производства будет применять право государства места возбуждения вторичного территориального производства (так, как если бы такое производство было открыто за рубежом) в отношении кредиторов этого государства и активов должника, расположенных на его территории <11>. Таким образом можно избежать реального возбуждения вторичного территориального производства (а значит, разбалансировки в управлении активами), переводя его в плоскость виртуального, или, как его именуют в специальной литературе, искусственного.
--------------------------------
<11> См.: Janger E.J. Virtual Territoriality (July 24, 2013) // Colum. J. Transn'l L. 2010. Vol. 48. P. 401. Brooklyn Law School, Legal Studies Paper N 169. URL: http://ssrn.com/abstract=1468615 (дата обращения: 27.04.2016).

Эта идея нашла свое воплощение в новом Регламенте ЕС, что также рассматривается в качестве одной из его ключевых новаций. В ст. 36 документа детально прописывается механизм проведения искусственного вторичного производства. Арбитражный управляющий в основном производстве может принять обязательство перед местными кредиторами учесть их требования таким же образом, как если бы было возбуждено вторичное производство в их государстве. Из активов и прав, расположенных в государстве места истеблишмента должника, формируется подкатегория конкурсной массы, при распределении которой учитывается очередность удовлетворения требований кредиторов по праву государства, где могло быть возбуждено такое вторичное производство. Предусматривается специальная процедура одобрения таких действий.
Важно, что предложенная модель уже была апробирована: такой подход применяли английские суды в ряде дел, касавшихся банкротства трансграничных групп компаний. Так, в одном из наиболее известных кейсов - в деле Collins & Aikman Corporation Group (2006) - английский суд в рамках дела о банкротстве гарантировал ряду иностранных кредиторов получение ими тех ожидаемых преимуществ в удовлетворении их требований, которые они бы получили, будь территориальное банкротство возбуждено в их отечественном правопорядке. Условием реализации такой гарантии был отказ этих кредиторов от возбуждения вторичных территориальных производств в их правопорядке. Крупные американские кредиторы в итоге не инициировали вторичного производства в США, несмотря на то что согласно американской очередности удовлетворения требований кредиторов они находились в лучшем положении в сравнении с английской. Результат такой сделки был впечатляющим: в условиях отсутствия вторичных производств реализация активов была консолидирована и, по свидетельству специалистов, вырученная сумма превысила ожидания всех заинтересованных лиц <12>.
--------------------------------
<12> См.: Paulus C.G. Group Insolvencies - Some Thoughts About New Approaches // Taxes International Law Journal. 2007. Vol. 42. P. 826.

После начала применения новой версии Регламента ЕС искусственное вторичное производство от доктрины и нечастых казусов должно перейти в плоскость регулярной судебной практики.
В теории же в дополнение к идее виртуальной территориальности появился и концепт виртуального универсализма, суть которого заключается в том, что суд теперь уже вторичных территориальных производств будет применять право, применимое в основном производстве, т.е. право центра основных интересов должника <13>.
--------------------------------
<13> См.: Mooney C.W. Harmonizing Choice of Law Rules for International Insolvency Cases: Virtual Territoriality, Virtual Universalism, and the Problem of Local Interests // Brooklyn Journal of Corporative, Financial and Comparative Law. 2014. Vol. 9. P. 122 - 151.

Этот механизм также служит цели в максимально возможной степени обеспечить универсальность и единство процедуры, уменьшая потенциал для возбуждения вторичных территориальных производств, сохраняя при этом гарантии прав кредиторов из этих государств.
Еще одной ахиллесовой пятой взаимодействия универсализма и территориальности выступает вопрос о сотрудничестве и координации банкротных производств, в случае если возбуждено несколько производств в разных государствах. Особенно это актуально, если речь идет о банкротстве трансграничной группы компаний, где с неизбежностью возбуждаются территориальные производства в отношении каждого из входящих в группу юридических лиц (либо в отношении части группы компаний, находящихся под юрисдикцией одного государства, праву которого известен институт банкротства группы лиц). Поскольку трансграничные материальная или процессуальная консолидации крайне затруднительны, вопрос о координации множества сепаратных производств в рамках группы приобретает особое значение.
Не случайно новый Регламент ЕС при введении норм о несостоятельности группы компаний отказался от американской модели материальной консолидации группы и от идей процессуальной консолидации, но предложил немецкую модель сотрудничества и координации разноюрисдикционных производств силами независимого "суперадминистратора" (медиатора). Назначается он по заявлению любого из временных управляющих (администраторов) банкротств любой из компаний группы, в его задачи входит разработка плана сотрудничества, обеспечивающего проведение эффективного банкротства трансграничной группы.

Опыт российского правоприменения

России не известны ни основное, ни вторичное производства, ни тем более искусственное вторичное производство, ни вопросы координации банкротства трансграничных групп компаний. Тем самым, конечно, практика российских судов не столь богата на разнообразные кейсы в рассматриваемой сфере.
Но, как уже неоднократно отмечалось, отсутствие правового регулирования не останавливает развития правоотношений. И, как представляется, правоприменитель в России действительно сталкивается с очень многими из тех проблем, что знакомы его коллегам за рубежом, - это вопросы признания иностранных банкротств и обеспечения их трансграничного эффекта, недопущения обхода иностранной банкротной процедуры через российскую юрисдикцию, защиты прав отечественных кредиторов при трансграничном банкротстве должника. Ниже мы проиллюстрируем этот тезис рядом дел <14>, причем обратим внимание на новейшую судебную практику уже 2016 г.
--------------------------------
<14> В судебной практике есть и иные дела из области трансграничных банкротств, ранее освещавшиеся на страницах юридической печати, - о применении не поименованной в ГК РФ специальной коллизионной привязки lex fori concursus при оспаривании сделки иностранного должника в российском суде (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 10508/13 по делу банка "Снорас"); об определении применимого права при установлении требований обеспеченных кредиторов (см.: Определения АС Чувашской Республики от 18.06.2010 и Первого ААС от 15.11.2010 по делу N А79-3955/2009 о банкротстве ОАО "Волжская текстильная компания") и др. Подробнее о практике см. иные статьи автора: Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5. С. 48 - 66; Она же: Статут несостоятельности: сфера действия и исключения // Российское правосудие. 2015. N 9. С. 49 - 58.

Признание иностранных банкротств и проблема обеспечения универсального эффекта производства

В качестве небольшого экскурса в суть вопроса отметим следующее. Трансграничный эффект банкротства в России может быть достигнут посредством института признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Необходимо сказать, что применительно к банкротствам в России существуют два режима экзекватуры: общий, предусмотренный главой 31 АПК РФ и предназначенный для широкого круга судебных актов по гражданским делам, и специальный, предусмотренный п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).
Названные положения Закона о банкротстве предусматривают возможность признания иностранных решений по делу о банкротстве на основе международного договора РФ, а в его отсутствие - на основе принципа взаимности. Апеллирование к взаимности в тексте Закона долгое время делало специальный режим признания иностранных банкротств более прогрессивным по сравнению с общим, поскольку последний не закреплял законодательно взаимность как условие экзекватуры, упоминая только международный договор РФ. Ряд судов были склонны строго толковать данное положение, что приводило к сужению круга потенциально исполнимых в России судебных актов, поскольку искомых специальных международных соглашений, прямо предусматривающих возможность экзекватуры, у России не так много. В иных случаях суды руководствовались принципом взаимности. Отсутствие единообразия в судебной практике не способствовало правовой определенности.
Большой прорыв произошел в 2013 г. после принятия знакового Постановления Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 N 6004/13, которым было допущено признание иностранных судебных решений на основе не только специальных международных договоров, но и межгосударственных соглашений максимально общего характера (соглашений о партнерстве и сотрудничестве и т.д.). Общий режим признания иностранных судебных решений стал заметно более открытым и сразу же приобрел, возможно, даже большую привлекательность в сравнении со специальным режимом признания иностранных банкротств как минимум по двум причинам.
Прежде всего, несмотря на возможность признания иностранного банкротства на основе взаимности, специальный режим при строго формальном толковании п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве допускает экзекватуру только финальных судебных актов по делу - решений о признании лица несостоятельным. Соответственно, из данного круга выпадают (а) судебные акты, вынесенные в рамках дела о банкротстве и решающие, по существу, вопрос о правах и обязанностях лиц, т.е. финальные по сути, но не по форме, а также (б) судебные акты, не решающие вопрос о правах и обязанностях участвующих лиц, но влияющие на процесс рассмотрения дела (акты о введении той или иной процедуры, о введении моратория и т.д.). И если у первой группы есть шанс быть признанными в рамках общей процедуры признания иностранных судебных решений, то второй группе экзекватура в России остается недоступной.
Такую позицию российские суды заняли еще со времен давнего дела о банкротстве украинской компании "Энергоатом" (дело N А56-7455/2000), в котором мораторий в отношении украинского должника не получил распространения на территории России по причине того, что был введен определением иностранного суда, т.е. нефинальным судебным актом.
Вторая сложность, связанная со специальным механизмом признания иностранного банкротства, вытекает из той же характеристики, которая позволяла нам выше отнести этот механизм к прогрессивным: из принципа взаимности как условия экзекватуры. Дело в том, что нет ясности, кто и каким образом должен доказывать наличие такой взаимности и может ли она презюмироваться.
С этих позиций примечательно недавнее Определение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2016 по делу N А56-42444/2015, которым суд признал в России решение суда первой инстанции Кюрасао о признании банкротом иностранного частного фонда (финальный судебный акт).
Данный судебный акт вызывает интерес по нескольким причинам. Во-первых, он демонстрирует, что в рамках, заданных п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве, правовой инструментарий признания иностранных банкротств может работать вполне эффективно. Во-вторых, он содержит позицию суда по вопросу об установлении взаимности как условия экзекватуры: суд опирался на предоставленное заявителем заключение специалиста по данному вопросу, а также на судебные решения о признании российского банкротства в Нидерландах.
Нерешенными остаются вопросы о том, можно ли признать судебный акт в случае, если в государстве места его вынесения еще не было опыта по признанию российских банкротств.
Иначе говоря, может ли Россия быть первой в формировании взаимности с тем или иным государством, исходя, например, из отсутствия там отказов в признании российских судебных решений по делу о несостоятельности?
Видится, что рассматриваемый судебный акт - еще одна метка, проводящая в России демаркационную линию между универсализмом и территориальностью, т.е. между теми случаями, в которых государство готово придать трансграничный эффект иностранному банкротству, и теми, где это не предполагается.

Проблема защиты интересов отечественных кредиторов при признании иностранных реабилитационных процедур

Еще одним краеугольным камнем напряжения между территориальностью и универсализмом выступает вопрос о создании такого механизма признания иностранных банкротств, который бы обеспечивал соблюдение прав отечественных кредиторов. Речь идет о том, что последние не должны дискриминационно ограничиваться в доступе к активам должника, должны быть надлежащим образом извещены о зарубежном производстве и т.д. И особо актуальна эта проблема при признании зарубежных реабилитационных процедур, предполагающих реструктуризацию долговых обязательств и освобождение от долгов.
С одной стороны, иностранное банкротство, в котором была проведена реструктуризация задолженности должника, должно обладать тем же универсальным эффектом, что и ликвидационная процедура. Как отмечает проф. Дж. Вестбрук, в случае истинного трансграничного банкротства судебное решение об утверждении плана реорганизации будет обесценено, если оно не будет распространяться на затрагиваемые (релевантные) рынки <15>. В основу теории профессора положена позиция о том, что дело о банкротстве по своей природе - это дело in rem и должно связывать весь мир и всех кредиторов (при условии их надлежащего извещения) независимо от факта их участия в производстве, поскольку юрисдикция иностранного суда базируется на связи с должником, а не с кредиторами <16>.
--------------------------------
<15> Westbrook J. Ian Fletcher and the Internationalist Principle // Nottingham Insolvency and Business Law e-Journal. 2015. Vol. 30. P. 569.
<16> Ibid. P. 572.

С другой стороны, освобождение от обязательств, являющееся сердцевиной любой реабилитационной процедуры, - вопрос крайне чувствительный для государств. Здесь гарантии прав отечественных кредиторов приобретают особое значение, так как последствия иностранного банкротства более фатальны: возможна полная потеря прав требования кредиторов и может затрагиваться фундаментальная ценность - право частной собственности. Соответственно, государства предусматривают различные механизмы, защищающие кредиторов при запросе о трансграничном эффекте такого банкротства <17>. Речь может идти о проверке компетенции иностранного суда и предсказуемости его юрисдикции для кредиторов, об удостоверении в надлежащем извещении последних, о проверке, что не было дискриминационных мер в отношении его кредиторов, и иных мерах. В ряде случаев суверены склонны признавать только сходные реабилитационные процедуры, близкие по последствиям к отечественным аналогам.
--------------------------------
<17> Обзор некоторых из них приводится в статье автора: Мохова Е.В. "Банкротный туризм": миграция должников в поисках лучшего места для персонального банкротства и освобождения от долгов // Закон. 2015. N 12. С. 73 - 97.

Так, например, американский суд в известном деле Vitro S.A.B. de C.V. отказал в признании мексиканской реорганизационной процедуры, в рамках которой были освобождены от обязательств не только должник, но и его американские дочерние компании, являвшиеся поручителями по его обязательствам <18>. Указав, что взаимность как условие признания иностранного банкротства является правилом, но не исключением, суд тем не менее отметил, что не могут быть признаны такие планы реорганизации, пусть и проведенные в рамках процессуально справедливой зарубежной процедуры, которые существенно отличаются от тех способов освобождения от долгов, что доступны должнику на основе норм банкротного права США. Это не означает, что результаты иностранного освобождения от долгов должны быть идентичны их американскому аналогу, но существенное расхождение в отсутствие оправдывающих его экстраординарных обстоятельств недопустимо. В результате кредиторы смогли предъявить в США свои требования к американским дочерним компаниям мексиканского должника.
--------------------------------
<18> Подробнее см.: Samer L.J. Attention Foreign Companies: The Fifth Circuit is Armed with Authority to Deny Enforcement of a Foreign Reorganization Plan (January 20, 2014) // Norton Bankruptcy Law Adviser. December, 2013. URL: http://ssrn.com/abstract=2382164; In re Vitro: US Court in Chapter 15 Case Refuses to Enforce Mexican Court Order Discharging Non-Debtor Guarantors. URL: http://linklaters.com/Insights/US-Publications/Pages/In-reVitro-US-Courtin-Chapter-15-Case-Refuses-Enforce-Mexican-Court-Order-Discharging-Non-Debtor-Guarantors.aspx; Porzecanski A.C. Mexico's Retrogression: Implications of a Bankruptcy Reorganization Gone Wrong. URL: http://ssrn.com/abstract=1978297 (дата обращения: 27.04.2016).

Важно, что США инкорпорировали Типовой закон ЮНСИТРАЛ, тем самым в рамках данного дела применялись правила, зафиксированные в данном документе, в том числе такие положения, как вопрос о допустимом содействии суда при признании иностранного банкротства. Типовой закон, а вслед за ним и глава 15 Кодекса о банкротстве США предусматривают позицию, согласно которой при предоставлении судебной помощи иностранному банкротству суд должен "убедиться в том, что интересы кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника, надлежащим образом защищены". Это положение ограничивает пределы судебного содействия при признании иностранных производств и позволяет отказать в признании их экстерриториального эффекта в случае, если суд установит, что нет надлежащей защиты прав кредиторов. Примечательно, что суд апелляционной инстанции, согласившись с отказом в признании мексиканского плана реструктуризации, отказался от ссылки на противоречие решения мексиканского суда публичному порядку в США, ограничившись использованием вышеприведенных более гибких положений главы 15 Кодекса о банкротстве.
В судах России также возникали вопросы о признании иностранных реабилитационных процедур. Но при этом специальных норм, предназначенных для регулирования такого рода вопросов, нет, в связи с чем возникают сложности и спорные ситуации в правоприменительной деятельности.
Наиболее нашумевшим является блок судебных дел, касающихся несостоятельности российского гражданина Кехмана - поручителя по кредитам подконтрольных ему бизнес-структур, банкротящихся в России (см. дела N А56-8626/2012 и N А56-24567/2012 АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области). Не вдаваясь в подробности, отметим, что, несмотря на получение в английском суде приказа о банкротстве и освобождении от обязательств на основе норм права Великобритании, в России кредитором ПАО "Сбербанк России" также было инициировано производство по делу о персональном банкротстве г-на Кехмана (дело АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области N А56-71378/2015).
Постановлением от 28.03.2016 суд апелляционной инстанции оставил в силе определение суда первой инстанции, которым в отношении г-на Кехмана была введена процедура реструктуризации долгов. Тем самым решение английского суда об освобождении российского гражданина от обязательств не получило трансграничного эффекта. В судебном акте приводится большое количество доводов, ключевыми из которых стали отсутствие экзекватуры на решение Высокого суда правосудия Англии, недоказанность взаимности в признании иностранных банкротств, недопустимость применения иностранного права к банкротству российских граждан, отсутствие оснований для применения принципа lis alibi pendens и ст. 252 АПК РФ <19>.
--------------------------------
<19> Вынесенные акты по делу г-на Кехмана нуждаются в отдельном детальном анализе, в рамках данной статьи правовые позиции по ним приводятся в самом кратком виде.

Применительно к рассматриваемому вопросу о поиске баланса между универсальностью процедуры и защитой прав отечественных кредиторов российский суд отметил важную деталь, указав, что спорные требования не были предъявлены кредитором ПАО "Сбербанк России" в рамках дела о несостоятельности в суде Англии, следовательно, "баланс интересов лиц, участвующих в деле, и иных кредиторов не нарушен в связи с тем, что в отношении должника состоялось решение о признании его несостоятельным в суде Англии". Примечательно, что суд не ссылался на публичный порядок при отказе в признании трансграничного эффекта за иностранным банкротством.
Подводя промежуточный итог, можно обозначить следующее.
Несмотря на стремление к универсальному эффекту банкротства, государства при определенных обстоятельствах пресекают трансграничный эффект иностранных планов реорганизации должника.
Видится важным использование для этих целей специальных норм, например аналогов положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о порядке признания иностранных банкротств и о содействии иностранным производствам. Можно поднимать вопрос о создании специального правового регулирования признания иностранных банкротств, которое бы уточняло основания для отказа в таком признании, а также допустимость признания только сходных или совместимых с отечественным правом реабилитационных процедур (на перспективу развития таковых в России).
Но если в государстве нет специального правового регулирования признания и содействия иностранным банкротствам, то может ли оговорка о публичном порядке при определенных обстоятельствах прийти на помощь суду? Как, например, должен будет поступить российский суд, если перед ним встанет вопрос о признании реабилитационного плана, сравнимого с кейсом Vitro, где бы в зарубежной процедуре предусматривалось освобождение от обязательств не только должника, но и его поручителей, дочерних компаний и иных третьих лиц?
В отсутствие специального регулирования ссылка на оговорку о публичном порядке при отказе в признании одиозных реабилитаций все же видится меньшим злом, нежели использование для этих целей иных институтов международного частного права и международного гражданского процесса, таких как искусственное расширение пределов исключительной компетенции российских судов (а ее нарушение, как известно, выступает основанием для отказа в экзекватуре), строгое требование в доказывании взаимности, запрет на применение к отечественным лицам иностранного банкротного права в принципе. Подобные заслоны (а некоторые из них можно усмотреть в мотивировке судебного акта по делу г-на Кехмана) впоследствии не позволят признать ординарные банкротства, которые должны получать экстерриториальное действие и трансграничный эффект. Хотя, безусловно, данный подход может быть предметом дискуссии и нуждается в дальнейшем осмыслении.
Важно, что случаи признания иностранных реорганизаций вызывают сложности не только в России, но и за рубежом, судебные акты по ним небесспорны и вызывают оживленные дискуссии даже в государствах с устоявшейся традицией правоприменения в сфере трансграничной несостоятельности.

Проблема обхода иностранного банкротства посредством индивидуальных действий в отечественной юрисдикции

Еще одним аспектом универсального эффекта банкротства выступает блокада индивидуальных действий против должника в других юрисдикциях. Соответственно, применительно к России интерес вызывают вопросы о том, какова будет судьба обеспечительных мер в России при возбуждении банкротства за рубежом, а также судьба искового заявления к должнику, в отношении которого инициировано иностранное производство.
Отвечая на вопрос, допустимы ли индивидуальные иски при банкротстве должника, можно выделить несколько подходов.
В соответствии с первым сугубо территориальным подходом иностранное банкротство игнорируется, следовательно, индивидуальные иски возможны, невзирая на иностранное производство. Такая позиция может защищать интересы отечественных кредиторов, сохраняя для последних возможность, минуя банкротство, удовлетворить свои требования за счет имущества, расположенного в своем государстве.
Но данный метод защиты прав отечественных кредиторов небезупречен и обладает существенным пороком, который заключается даже не столько в том, что происходит разрушение универсального эффекта зарубежной коллективной процедуры, сколько в том, что в пределах территории отечественного государства не допускается коллективная процедура в принципе (например, в виде вторичного территориального банкротства или просто классического дела о несостоятельности, если возбудить таковое в отношении иностранного должника невозможно). Иначе говоря, если государство стремится обеспечить права отечественных кредиторов тем имуществом, что находится на его территории, то оно должно предусмотреть для этих целей или специальную коллективную процедуру (например, с успехом применяемое за рубежом вторичное производство) или допустить параллельное классическое банкротство в том числе в отношении иностранных должников. В противном случае начинается гонка кредиторов за индивидуальными исками, а имущество должника, расположенное в пределах юрисдикции такого государства, уходит из-под сферы действия какого бы то ни было банкротного права. В такой ситуации государство просто поощряет обход банкротства и нарушение принципа равного отношения к кредиторам. Отрадно, что суды в России не придерживались такой жесткой территориальности.
В соответствии со вторым подходом иностранное банкротство принимается во внимание, только если получена экзекватура на соответствующее решение иностранного суда. И российские суды ранее использовали этот концепт в деле компании "Калинка Трейд Апс" (дело N А56-14945/2004), где последовал отказ в удовлетворении исковых требований, заявленных российской компанией в отношении датского должника, после того как была получена экзекватура на решение о его зарубежном банкротстве (важно, что требования российского кредитора были включены в иностранный реестр требований кредиторов).
Такая конструкция поддерживает универсальный эффект иностранного банкротства, но она будет хорошо работать, только если механизм признания иностранных банкротств будет четок и эффективен. В такой ситуации при получении экзекватуры на иностранное судебное решение по делу о банкротстве проверяется отсутствие фундаментальных нарушений прав кредиторов как оснований для отказа в признании, после чего иностранное банкротство может блокировать индивидуальные действия на искомой территории. Но проблема возникает там и тогда, где и когда механизм получения экзекватуры несовершенен. Можно высказать опасение, что Россия (если не изменится практика толкования п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве) как раз находится в этой нише: например, экзекватура на судебные акты об инициировании банкротства затруднительна (или даже невозможна), поскольку они нефинальные, при этом кредитор такого должника, подавая иск в российский суд, может явно стремиться обойти иностранное банкротство. Может ли последнее быть в этом случае игнорировано? Видится, что нет.
И здесь уместно рассмотреть третий подход к анализируемой проблеме, в соответствии с которым иностранное банкротство расценивается как факт, экзекватура на соответствующие иностранные судебные акты необязательна, и рассматриваются они как "солидные доказательства" <20>. Видится, что именно такой подход можно усмотреть в Определении АС Брянской области от 14.01.2016 по делу N А09-14352/2014 компании "Трейдинг-Капитал", в котором суд оставил исковое заявление российского истца без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ как подлежащее рассмотрению в рамках дела о банкротстве в ситуации, когда в отношении должника было возбуждено производство о признании его несостоятельным в Республике Казахстан.
--------------------------------
<20> Доктрина "солидных доказательств" применялась в конце XIX в. судами Великобритании в отношении иностранных судебных решений. См.: North P.M., Fawcet J.J. Cheshire and North's Private International Law. London, 1992 (цит. по: Бендевский Т. Международное частное право: учеб. М., 2005. С. 387).

Вопрос о возможности применения п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в такой ситуации может быть предметом дискуссии. Ключевой вопрос заключается в толковании такого основания оставления без рассмотрения, как "заявление требования, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве". При формальном подходе можно сделать вывод о том, что речь в данном случае идет о российском Законе о банкротстве, не охватывающем банкротство зарубежное.
Но толкование всех отсылок к законодательству только как к отечественному национальному праву может быть дефектным, если дело касается правоотношений с иностранным элементом. Конструкция рассматриваемых норм рассчитана на внутригосударственные правоотношения, но означает ли это, что она не может применяться, если банкротство возникло также на основе закона, но иностранного? Кроме того, даже при формальном подходе к толкованию самого п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ не исключено его применение по аналогии (ст. 13 АПК РФ). Таким образом, видится, что найти правовые обоснования для анализируемой позиции, несмотря на возможные возражения, все же можно. Более того, по своей сути данный подход в максимальной степени соответствует принципу универсализма.
Но при этом он также обладает значительными изъянами, связанными с тем, что формальная отсылка отечественных кредиторов в иностранное банкротство не всегда может быть справедлива. Например, если в праве места банкротства есть ограничения на доступ иностранных кредиторов к активам должника или если иностранное производство будет чрезмерным финансовым бременем для кредиторов, в то время как юрисдикция места банкротства была для них непредвиденной (в случае, если какое-либо государство чрезмерно расширяет пределы компетенции своих судов по банкротным делам настолько, что кредиторы не могут предвидеть там банкротство своего контрагента). И потом, нет гарантий, что в перспективе такое зарубежное банкротство получит признание в России и активы из отечественной юрисдикции будут им охвачены. Соответственно, отечественный кредитор, слепо направленный под действие зарубежного законодательства о несостоятельности, оказывается в крайне неблагоприятном положении. Видится, что такой переход от территориальности к универсализму слишком резкий. Сам факт возбуждения производства по делу о несостоятельности где бы то ни было не может служить основанием для блокирования любых индивидуальных исков со стороны кредиторов к должнику в России.
Итак, в решении вопроса о судьбе индивидуальных исков в отечественном правопорядке при банкротстве должника за рубежом российскому праву явно не хватает специального правового инструментария, который бы позволил найти баланс между единством процедуры и запретом обхода банкротства, с одной стороны, и защитой прав отечественных кредиторов - с другой.
Такую функцию выполняет вторичное территориальное производство в детальных системах регулирования трансграничных банкротств (например, в европейской модели). В некотором смысле может поспособствовать решению проблемы возможность проведения процедуры классического банкротства в отношении иностранных должников (возбуждение параллельного производства), а также совершенствование механизмов экзекватуры. В качестве предлагаемых мер можно поддержать идею расширения объектов признания и включения в их число нефинальных судебных актов по делу о банкротстве с одновременным уточнением специальных оснований для отказа в признании иностранных банкротств (отсутствие предсказуемой для кредиторов юрисдикции иностранного суда, дискриминация по отношению к зарубежным кредиторам).
В отсутствие же специального правового регулирования видится, что оптимальной конструкцией для решения вопроса о судьбе иска к банкротящемуся за рубежом должнику будет все же не оставление иска без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ, а рассмотрение вопроса по существу с отказом в иске в случае, если будет установлено злоупотребление кредитором его правами (например, в виде подачи индивидуального иска одновременно с постановкой в зарубежный реестр требований кредиторов).

Заключение

Подводя итог, можно отметить следующее. В развитии и доктрин, и источников, и судебной практики идет поиск баланса между универсализмом как некой максимой, предлагающей лучший сценарий для банкротства (одна экономическая единица - одно производство), и территориальностью, направленной на защиту прав отечественных кредиторов.
Приведенные кейсы свидетельствуют о двух тенденциях развития правоприменения в рассматриваемой области в России. С одной стороны, силами судебной практики происходит постепенное развитие правового инструментария регулирования трансграничных банкротств. Но с другой стороны, при этом лакуны в данной сфере все же слишком велики, что затрудняет оценку инвесторами и предпринимателями правовых рисков на случай трансграничной несостоятельности и не обеспечивает предсказуемости ex ante.
Чтобы исправить такое положение вещей, потребуется значительное время. И формирование специальной регламентации трансграничной несостоятельности здесь только первый шаг. Наиболее популярные для целей банкротства юрисдикции (например, Великобритания), помимо соответствующего законодательства, имеют уже наработанную и устоявшуюся практику его применения и большое количество профессиональных юристов, предоставляющих квалифицированную юридическую помощь в данной сфере. Основой всего этого служит обширнейший теоретический фундамент, наработанный годами. Все это в России, конечно, сформируется, но не в одночасье. Как известно, дорогу осилит идущий.

References

1. In re Vitro: US Court in Chapter 15 Case Refuses to Enforce Mexican Court Order Discharging Non-Debtor Guarantors. Linklaters, 2012, available at: http://linklaters.com/Insights/US-Publications/Pages/In-reVitro-US-Courtin-Chapter-15-Case-Refuses-Enforce-Mexican-Court-Order-Discharging-Non-Debtor-Guarantors.aspx (accessed 27 April 2016).
2. Bendevskiy T. International Private Law: A Course book (Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Ucheb.). Moscow, 2005. 446 p.
3. Janger E.J. Virtual Territoriality. Colum. J. Transn'l L. 2010. Vol. 48. Brooklyn Law School, Legal Studies Paper N 169, available at: http://ssrn.com/abstract=1468615 (accessed 27 April 2016).
4. LoPucki, Lynn M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy. Michigan Law Review. 2000. Vol. 98, available at: http://ssrn.com/abstract=224103 (accessed 27 April 2016).
5. Mokhova E.V. 'Bankruptcy Tourism': Migration of Debtors in the search of a Better Country for Personal Bankruptcy and Debt Relief) ("Bankrotnyy turizm": migratsiya dolzhnikov v poiskakh luchshego mesta dlya personal'nogo bankrotstva i osvobozhdeniya ot dolgov) // Statute (Zakon). 2015. N 12. P. 73 - 97.
6. Mokhova E.V. Disputing in the Russian Court the Transactions of a Debtor Bankrupted Abroad (Osparivanie v rossiyskom sude sdelok bankrotyashchegosya za rubezhom dolzhnika) // Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation (Vestnik VAS RF). 2014. N 5. P. 48 - 66.
7. Mokhova E.V. Insolvency Statute: Scope end Exceptions (Statut nesostoyatel'nosti: sfera deystviya i isklyucheniya) // Russian Justice (Rossiyskoe pravosudie). 2015. N 9. P. 49 - 58.
8. Mooney C.W. Harmonizing Choice of Law Rules for International Insolvency Cases: Virtual Territoriality, Virtual Universalism, and the Problem of Local Interests // Brooklyn Journal of Corporative, Financial and Comparative Law. 2014. Vol. 9. P. 122 - 151.
9. Mucciarelli F.M. Private International Law Rules in the Insolvency Regulation Recast: a Reform or a Restatement of the Status Quo?, available at: http://ssrn.com/abstract=2650414 (accessed 27 April 2016).
10. Paulus C.G. Group Insolvencies - Some Thoughts About New Approaches // Taxes International Law Journal. 2007. Vol. 42. P. 819 - 830.
11. Porzecanski A.C. Mexico's Retrogression: Implications of a Bankruptcy Reorganization Gone Wrong, available at: http://ssrn.com/abstract=1978297 (accessed 27 April 2016).
12. Samer L.J. Attention Foreign Companies: The Fifth Circuit is Armed with Authority to Deny Enforcement of a Foreign Reorganization Plan // Norton Bankruptcy Law Adviser. December, 2013, available at: http://ssrn.com/abstract=2382164 (accessed 27 April 2016).
13. Wessles B. (ed.). EU Cross-Border Insolvency Court-to-Court Cooperation Principles. European and International Insolvency Law Studies, 2015.
14. Westbrook J. Ian Fletcher and the Internationalist Principle // Nottingham Insolvency and Business Law e-Journal. 2015. Vol. 30. P. 566 - 572.
15. Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Ответственность за неподачу заявления о банкротстве (новеллы законодательства о банкротстве и актуальные нормы корпоративного права) (Пирогова Е.С., Жукова Ю.Д.)

Дата размещения статьи: 10.01.2022

Судебная компетенция при трансграничном банкротстве (Бараданченкова Н.Е.)

Дата размещения статьи: 24.12.2021

Трансграничное банкротство и параллельные разбирательства (Долганичев В.В.)

Дата размещения статьи: 22.12.2021

Как не пропустить свое и чужое банкротство (Некрасов А.)

Дата размещения статьи: 09.12.2021

О возможности признания контролирующим должника лицом юрисконсультов, консультантов по правовым вопросам и адвокатов с целью их привлечения к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства (Ходаковский А.П.)

Дата размещения статьи: 09.12.2021