Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Инвестиционный меморандум как организационный договор в сфере государственно-частного партнерства (Фроловский Н.Г.)

Инвестиционный меморандум как организационный договор в сфере государственно-частного партнерства (Фроловский Н.Г.)

Дата размещения статьи: 12.09.2020

Одним из активно развивающихся механизмов сотрудничества публично-правовых субъектов (публично-правовых образований (далее - ППО), в том числе государственных органов и юридических лиц, учрежденных данными субъектами) и частных лиц является государственно-частное партнерство (далее - ГЧП).

По данным издания "Государственно-частное партнерство в России 2016 - 2017: текущее состояние и тендеры, рейтинг регионов", подготовленного специально к IV Инфраструктурному конгрессу "Российская неделя ГЧП-2017" в период с 2013 по начало 2017 г. количество проектов ГЧП возросло с 86 до 2 448 единиц <1>.
--------------------------------
<1> Исследование "Государственно-частное партнерство в России 2016 - 2017: текущее состояние и тренды, рейтинг регионов". М.: Ассоциация "Центр развития ГЧП", 2016. С. 2, 8.

Данное явление, несмотря на его нормативную определенность в качестве сотрудничества, основанного на гражданско-правовом договоре (то есть, по сути, договорного обязательства) <2>, следует рассматривать в более широком аспекте: как систему договорных и статутных форм взаимовыгодного сотрудничества ППО с частными лицами, в том числе для выполнения работ по строительству, реконструкции, техническому перевооружению, модернизации, реставрации, эксплуатации объектов, находящихся в государственной собственности, или которые будут находиться в государственной или частной собственности, а также совершению иных общественно полезных и совершаемых к выгоде всех участников ГЧП действий.
--------------------------------
<2> Пункты 1, 3 ст. 3 Федерального закона от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 29 (часть I). Ст. 4350.

К числу институциональных (статутных) проявлений ГЧП можно отнести создание корпоративных коммерческих юридических с участием ППО, а к числу договорных - концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о социально-экономическом сотрудничестве <3>. По справедливому замечанию А.В. Баркова и О.А. Серовой, "самарские законодатели использовали термин "государственно-частное взаимодействие", которое является более широким по своему содержанию, чем партнерство, позволяет на системной основе выстраивать инвестиционную политику в регионе и решать конкретные задачи управления на основе уже действующих проектов" <4>.
--------------------------------
<3> Пункты 1.4, 4.2 Порядка определения формы реализации проектов с использованием механизмов государственно-частного партнерства, концессионных соглашений и иных форм государственно-частного взаимодействия, планируемых к реализации на территории Самарской области, и мониторинга их реализации, утвержденного Постановлением Правительства Самарской области от 24 марта 2016 г. N 131 // URL: http://docs.cntd.ru/document/434601683.
<4> Барков А.В., Серова О.А. Государственно-частное партнерство на рынке социальных услуг в свете развития социального предпринимательства: проблемы гармонизации правового регулирования // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. N 3. С. 272.

Видится, что органы государственной власти субъектов РФ могут принимать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права. Думается, что в данном утверждении отсутствует противоречие ст. 3 ГК РФ. Во-первых, следует разделять понятия гражданского законодательства и норм гражданского права. Во-вторых, непосредственно в ГК РФ уже предусмотрена возможность регулирования отношений, связанных с созданием юридических лиц, субъектами РФ (п. 1 ст. 54 ГК РФ). В-третьих, на принятие указанными субъектами норм гражданского права отсутствует явно выраженный кодификационный запрет. В-четвертых, ППО как участники гражданского оборота, воля которых формируется и выражается государственными органами (ст. 125 ГК РФ), могут устанавливать правила поведения, которые: а) прежде всего обязательны для них самих; б) должны учитываться частными лицами в случае их желания вступить в частноправовые (к примеру, договорные) обязательства с ППО; в) не должны содержать запреты и ограничения на поведение частных лиц, не установленные гражданском законодательством.

Структурно понятие инвестиционного меморандума состоит из слов "инвестиционный" и "меморандум".

Слово "инвестиционный" производно от слов "инвестиция" и "инвестирование", обозначающих, соответственно, долгосрочное вложение капитала в какую-либо отрасль экономики или вложение - вкладывание (капитала) в какое-либо предприятие, дело <5>.
--------------------------------
<5> Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб.: Норинт, 2006. С. 391.

Термин "меморандум" (от лат. memorandum - "что надо помнить") понимается как дипломатический документ с изложением взглядов правительства на какой-нибудь вопрос или какой-либо документ, в котором излагается чья-либо позиция <6>.
--------------------------------
<6> Там же. С. 532.

Следовательно, по смысловой нагрузке инвестиционный меморандум - документ, определяющий взгляды его сторон на вложение капитала в какое-либо предприятие.

По мнению автора, инвестиционный меморандум, используемый в сфере ГЧП, следует признать гражданско-правовым договором.

В силу п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Законодательно понятие инвестиционного меморандума не раскрывается, что, как известно, не является препятствием к заключению договоров, поскольку достаточное количество соглашений относится к числу "sui generis" (ст. 421 ГК РФ).

Понятие инвестиционного меморандума можно "вывести" из используемого в практике ГЧП в Самарской области одноименного договора, которому посвящены, в частности, ст. 10 Закона Самарской области от 16 марта 2006 г. N 19-ГД "Об инвестициях и государственной поддержке инвестиционной деятельности в Самарской области" (в редакции от 27.11.2014) <7> и Порядок заключения инвестиционных меморандумов между Правительством Самарской области и организациями, реализующими на территории Самарской области инвестиционные проекты, утвержденный Постановлением Правительства Самарской области от 18 сентября 2014 г. N 582 (в редакции от 22.06.2016) (далее - Порядок N 582) <8>.
--------------------------------
<7> Волжская коммуна. 2006. N 45; Официальный сайт Правительства Самарской области // URL: http://www.pravo.samregion.ru. 27.11.2014.
<8> Волжская коммуна. 2014. N 250; Официальный сайт Правительства Самарской области. URL: http://www.pravo.samregion.ru. 28.06.2016.

Под инвестиционным меморандумом следует понимать двух- или многостороннее соглашение между ППО и частным лицом (инвестором) об установлении их взаимных прав и обязанностей в целях надлежащей и своевременной реализации организационно-технических мероприятий по реализации инвестиционных вложений в проектирование, строительство и эксплуатацию производственных и административных зданий (помещений), строительство и эксплуатацию которых планирует осуществить частное лицо, а также их внутренней инженерной инфраструктуры.

Как видно, данный договор заключается не по поводу непосредственного проектирования, строительства и эксплуатации инвестиционных объектов, а касательно установления взаимных прав и обязанностей сторон по реализации указанных действий. Так, согласно п. 4.1 примерной формы при реализации инвестиционного проекта инвестор обязуется обеспечить строительство и ввод в эксплуатацию инфраструктуры в сроки, в порядке и на условиях, которые установлены меморандумом. Представляется, что весьма важна модальность данной обязанности: не осуществить строительство и ввод в эксплуатацию, а создать для этого необходимые возможности. Для исполнения данной обязанности инвестору предоставляется возможность заключать договоры, необходимые для реализации меморандума с любыми иными субъектами, привлекать для этого дополнительные средства и ресурсы (п. 6.1 примерной формы).

Как известно, одной из цивилистических классификаций является деление договоров на имущественные и организационные <9>.
--------------------------------
<9> Более подробно об организационных договорах см.: Подузова Е.Б. Организационные договоры в гражданском праве: Монография. М.: Проспект, 2014.

Данное деление используется в науке гражданского права для выделения договоров по критерию направленности исполнения прав и обязанностей их сторон. Если имущественные договоры исполняются по поводу соответствующего имущества (его передачи, изготовления, и т.п.), то права и обязанности сторон организационного соглашения реализуются по поводу упорядочения их поведения, в том числе будущего и (или) связанного с планируемым к заключению имущественным договором.

Инвестиционный меморандум, как указывалось ранее, направлен на моделирование будущего обязательственного поведения инвестора и ППО, что позволяет автору отнести меморандум к числу организационных договоров.

Сторонами инвестиционного меморандума, как договора в сфере ГЧП, должны признаваться ППО и частные лица (как юридические, так и физические).

Используемая в Самарской области модель инвестиционного меморандума характеризуется тем, что от имени субъекта РФ выступает Правительство Самарской области, что в полной мере соотносится с положениями ст. ст. 124 - 125 ГК РФ.

С гражданско-правовой точки зрения не важно, что Правительство Самарской области поименовано как сторона соглашения, а иные органы исполнительной власти обозначаются в качестве государственного куратора инвестиционного проекта <10>. Все указанные структуры следует рассматривать в качестве представительствующих от имени ППО, формирующих и выражающих единую волю данного участника гражданского оборота, а непосредственное разделение их прав и обязанностей представляет собой элемент публичного права.
--------------------------------
<10> Такой орган должен определяться в зависимости от сферы применения инвестиционного меморандума, что не должно исключать множественности участия в качестве "государственного куратора" различных государственных органов (к примеру, Министерства строительства Самарской области или данного ведомства совместно с Министерством спорта Самарской области).

Обязательственный функционал, возлагаемый на государственного куратора, а именно возложение на него информационных и организационных обязанностей по отношению к инвестору, не позволяет квалифицировать данного участника как третье лицо. Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не может создавать для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, каких-либо обязанностей, а может порождать исключительно права.

Дополнительной стороной инвестиционного меморандума может быть муниципальное образование, от имени которого выступают соответствующие органы местного самоуправления. Такое соучастие обусловливается, например, реализацией инвестиционного проекта на земельном участке, находящемся в муниципальной собственности или право распоряжения которым (например, "неразграниченные земельные участки") принадлежит органам местного самоуправления <11>.
--------------------------------
<11> Статья 3.3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148.

На стороне инвестора могут быть любые частные лица, поскольку каких-либо ограничений федеральным законодательством не предусмотрено. В этой связи, учитывая ранее высказанную позицию об условиях наличия в региональных нормативных актах норм гражданского права, мы критически относимся к положению п. 1 Порядка N 582, из содержания которого однозначно следует, что в качестве инвестора могут быть только юридические лица, реализующие на территории области инвестиционные проекты стоимостью 650 млн руб. и более.

Учитывая субъектный состав рассматриваемого договора, представляется, что к форме инвестиционного меморандума должны применяться общие положения ГК РФ о форме сделок, т.е. правила о заключении соглашения в простой письменной форме.

В Самарской области введена примерная форма рассматриваемого договора (приложение N 4 к Порядку N 582). Думается, что по данной причине меморандум не должен рассматриваться как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку отсутствует явно выраженное условие о том, что сформулированные в примерной форме условия меморандума могут быть приняты инвестором не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Видится, что по своей сущности примерная форма - это примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ) <12>, которые могут быть изменены в процессе его заключения.
--------------------------------
<12> Если право разработки примерных условий договора признается в "том числе за саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями", то такое право также должно быть и у ППО, поскольку в цитируемом Постановлении Пленума ВАС РФ используется составной союз "в том числе", не закрывающий список перечисляемого. Кроме того, ППО и их органы близки по своей правовой природе и целям деятельности к некоммерческим юридическим лицам, нежели к коммерческим компаниям. См.: пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

Данная процедура неразрывно связана с согласованием его сторонами существенных условий заключаемого договора. Учитывая отнесение нами данного соглашения к числу договоров ("sui generis"), единственным существенным законодательным условием необходимо признать его предмет (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Применительно к практике Самарской области предмет инвестиционного меморандума видится со стороны ППО как сложное явление, состоящее из необходимости согласования взаимных прав и обязанностей сторон с целью надлежащей и своевременной реализации инвестиционного проекта, а также с целью обеспечения благоприятного и стабильного инвестиционного климата и взаимовыгодного сотрудничества, территории, планируемой стоимости и срока реализации такого проекта (п. 2 примерной формы).

Таким образом, субъектный состав, направленность прав и обязанностей сторон инвестиционного меморандума в полной мере согласуются с понятием гражданско-правового договора.

Поэтому, по мнению автора, под инвестиционным меморандумом следует понимать гражданско-правовой организационный договор, по которому одна сторона (инвестор) обязуется обеспечить реализацию инвестиционного проекта, а другая сторона (публично-правовое образование) вправе требовать такой реализации и обязана создать для этого необходимые условия, а также представить инвестору режим наибольшего благоприятствования.

Как известно, на основании соглашения стороны вступают в договорное обязательство, содержанием которого являются взаимные права и обязанности сторон, ориентировочный набор которых в практике ГЧП в Самарской области содержится в п. п. 5.1 - 7 примерной формы меморандума.

По своему составу набор правомочий и должного поведения носит организационный, информационный, обеспечительный и содействующий характер. При этом весь указанный обязательственный арсенал связан с объектами гражданских прав имуществом в виде денежных средств (денег), недвижимым и движимым имуществом и направлен на дальнейшее возникновение и исполнение подрядных и иных договоров.

Как указывалось ранее, возмездность меморандума проявляется в праве инвестора требовать предоставления ему режима наибольшего благоприятствования (налогового, бюджетного и т.п.). Однако непосредственная реализация данного права будет осуществляться в соответствии с иными договорами или действиями, заключаемыми или совершаемыми во исполнение меморандума (заключение договора об инвестиционном налоговом кредите, соглашений о предоставлении бюджетных субсидий и т.п.) и имеющими публично-правовую природу.

По мнению автора, заключение или совершение во исполнение инвестиционного меморандума обозначенных соглашений и действий, относящихся к сфере публичного права, не должно отрицать гражданско-правовую направленность инвестиционного меморандума, обладающего указанными ранее признаками частноправового договора.

Литература

1. Барков А.В. Государственно-частное партнерство на рынке социальных услуг в свете развития социального предпринимательства: проблемы гармонизации правового регулирования / А.В. Барков, О.А. Серова // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. N 3. С. 268 - 280.
2. Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб.: Норинт, 2006. 1536 с.
3. Подузова Е.Б. Организационные договоры в гражданском праве: Монография / Е.Б. Подузова. М.: Проспект, 2014. 184 с.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости

Бесплатная консультация юриста по телефонам:

Москва, Московская область
+7 (499) 703-47-96
Санкт-Петербург, Ленинградская область
+7 (812) 309-56-72
Федеральный номер
8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

25 сентября 2020 г.
Проект Федерального конституционного закона № 1024645-7 "О Правительстве Российской Федерации"

Президентом РФ внесен в Государственную Думу новый ФКЗ определяющий статус Правительства РФ, организационно-правовые основы его формирования и деятельности. Кроме того законопроектом устанавливается порядок назначения на должность членов Правительства РФ, а также закрепляются полномочия Правительства РФ в различных сферах деятельности.

19 сентября 2020 г.
Проект федерального закона № 1023318-7 "О внесении изменений в статью 57 Земельного кодекса Российской Федерации"

Цель законопроекта - внесение изменений в пп. 4 и 5 п. 1 ст. 57 Земельного кодекса РФ в части уточнения случаев, в связи с которыми возникающие ограничения прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков подлежат возмещению, что позволит снять имеющуюся в правоприменительной практике правовую неопределенность.

15 сентября 2020 г.
Проект федерального закона № 1021303-7 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания и обеспечения функционирования информационной системы "Одно окно" в сфере внешнеторговой деятельности"

Цель законопроекта - упрощение административных процедур и сокращение барьеров в сфере международной торговли, организация взаимодействия участников внешнеторговой деятельности с органами государственной власти, органами и агентами валютного контроля , а также иными организациями в соответствии с их компетенцией в электронной форме по принципу "одного окна".

2 сентября 2020 г.
Проект Федерального закона № 1015918-7 "О маркетплейсе"

Маркетплейс, согласно ст. 1 законопроекта - это программное обеспечение, которое позволяет реализовывать другое программное обеспечение. Цель законопроекта - устранение перекоса, создавшегося из-за неуплаты налога на прибыль владельцами маркетплейсов по месту получения выручки. Помимо этого законопроект также уменьшит кадровый "голод" из-за отъезда кадров в сфере компьютерных технологий за границу. В связи с принятием федерального закона "О маркетплейсе" потребуется внесение изменений в КоАП РФ в части установления дополнительных штрафов.

25 августа 2020 г.
Проект Федерального закона № 1013075-7 "О внесении изменений в статью 21 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"

Законопроектом предлагается сокращение срока аккредитации филиала, представительства иностранного юр. лица; введение ограничения на назначение руководителем филиала (представительства) иностранного юр. лица на определенный срок для физических лиц, ранее задействованных в создании и деятельности юр. лиц с признаками фиктивной деятельности; установление запрета на аккредитацию нового филиала (представительства) иностранному юр. лицу, имеющему задолженность перед бюджетной системой РФ.