Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения: мониторинг правоприменения (Медведев Д.Р., Ардаев А.К., Кузнецов К.С., Гуцу С.Р., Захарова Д.Д.)

Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения: мониторинг правоприменения (Медведев Д.Р., Ардаев А.К., Кузнецов К.С., Гуцу С.Р., Захарова Д.Д.)

Дата размещения статьи: 14.09.2020

Статья 14.6 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Между тем в законодательстве существуют и специальные нормы, вытесняющие применение указанной статьи. Речь идет о Федеральном законе от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", который в подп. 3 п. 2 ст. 5 устанавливает общие требования к рекламе. Так, указывается, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указывается, что в силу ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена ст. 14.33 КоАП РФ. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу ч. 1 данной статьи влечет административную ответственность, предусмотренную ст. 14.3 КоАП РФ.

При разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3 КоАП РФ, а не ст. 14.33 КоАП РФ.

Следовательно, специальным составом правонарушения является нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).

Данная идея - lex specialis derogat generalis - верно учитывается и правоприменителями. Более того, антимонопольные органы не просто ограничиваются механической ссылкой на п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", но и приводят свои аргументы относительно разграничения ст. ст. 14.3 и 14.33 КоАП РФ. Так, Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в письме N ИГ/26320/17 от 30 мая 2017 г. указывает, что использование антимонопольным органом совокупности п. 9 ст. 4 и главы 2.1 Закона о защите конкуренции (недобросовестная конкуренция) в отношении каждого хозяйствующего субъекта, совершившего действия, имеющие признаки нарушения любой отрасли законодательства Российской Федерации, повлекло бы за собой объективное нарушение повсеместно закрепленных принципов подведомственности и разделения властей, так как любое нарушение хозяйствующим субъектом подразумевает получение преимуществ нарушителем. По мнению антимонопольного органа, к подобному использованию можно отнести квалификацию в качестве акта недобросовестной конкуренции действия (бездействия) хозяйствующего субъекта, порядок совершения которых регулируется действующими отраслевыми нормативными правовыми актами и за совершение которых предусмотрено наступление последствий, устанавливаемых законом. Так, не подлежит привлечению к административной ответственности по ст. 14.33 КоАП РФ хозяйствующий субъект, чьи действия объективно образуют состав иного правонарушения, описанного другим законодательным актом и влекущего административные последствия в силу специальной нормы КоАП РФ.

Таким образом, если действия, подпадающие под действие ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, совершены в процессе распространения рекламы, то применяется специальная норма - ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Выбор антимонопольным органом средств доказывания наличия смешения влечет некоторые проблемы в правоприменении. Так, Комиссия Иркутского УФАС России при вынесении решения N 340 от 8 июня 2016 г., Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России при вынесении решения N 340 от 8 июня 2016 г., Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области при вынесении решения по делу N 1440-ФАС52-07/15 от 11 марта 2016 г. для установления факта смешения опирались:

1) на социологическое исследование "ВЦИОМ" об определении мнения респондентов о сходстве/различии оформления упаковок товаров;

2) заключение патентоведческого исследования;

3) результаты информационного поиска в АС "Товарные знаки РФ" на сходство изобразительных элементов товарных знаков, проводимого ФГУ "ФИПС";

4) экспертное заключение;

5) техническое задание на разработку дизайна продукции;

6) сравнительный анализ упаковок, выполненный патентным поверенным;

7) опрос, проводимый на сайте Управления УФАС.

С целью определения обоснованности использованных в делах доказательств необходимо рассмотреть вопрос о том, что есть смешение с товарами или услугами конкурента. При ответе на этот вопрос можно изложить три позиции.

1. Установление смешения - вопрос правовой квалификации.

2. Установление смешения - вопрос факта и обстоятельств, подлежащий установлению с помощью эксперта.

3. Установление смешения - вопрос факта и обстоятельств, подлежащий установлению любым познающим субъектом.

Итак, подробнее.

1. Установление смешения - вопрос правовой квалификации. Сам по себе термин знаком нам из римского права, где данное явление (confusio, commixtio) влекло вещно-правовые последствия. Очевидно, что в законодательстве о конкуренции этот институт используется в ином смысле, но все же является правовым, а не фактическим понятием. Смешение - правовой институт, наполненный определенными признаками. Так, например, законодатель указывает на частные случаи смешения - незаконное использование обозначения, наименования путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках. В обыденном же смысле в данное явление вложен иной смысл. По словарю В.И. Даля: смешивать, -шать, -сить что с чем, сложить, сбить вместе, сболтать, смешать все в одно, перемешать.

Для установления факта наличия смешения антимонопольный орган должен установить и однородность товаров, направленность действий субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, конкуренцию субъектов на товарном рынке, известность средства индивидуализации, имитируемого конкурентом, и т.д. Так, при оценке смешения как вопроса факта оно может иметь место, но с учетом иных фактических обстоятельств дела, как, например, отсутствие конкуренции и т.д., правоприменитель не сможет вынести решение о наличии смешения товаров или услуг. Отсюда следует, что вывод о наличии смешения следует из анализа ряда фактов.

Получается так, что когда в материалы дела представлены образцы товаров, этикеток, упаковок, то антимонопольный орган должен самостоятельно квалифицировать спорные отношения с учетом положений ст. 14.6 Закона о защите конкуренции и сделать вывод о наличии или отсутствии смешения. Тогда все доказательства из представленного выше перечня не могут быть приобщены к материалам дела, так как они выражают мнения третьих лиц по рассматриваемому вопросу - экспертов, респондентов, где каждый вкладывает в данное понятие свой смысл, возможно, отличный от законодательного понимания.

Так, например, в письме ФАС России от 24 декабря 2015 г. N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" даются рекомендации по правильной квалификации, а не по вопросам установления факта, как то:

- нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (ст. 1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (ст. 1492 ГК РФ);

- не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

2. Установление смешения - вопрос факта, обстоятельств дела, подлежащий установлению при помощи эксперта. В рамках этого подхода предполагается, что объект экспертного исследования недоступен для познания лица, не имеющего специальных знаний в данной сфере.

Здесь сразу следует сделать отсылку к п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", согласно которому вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, поскольку отсутствует необходимость наличия специальных знаний для разрешения вопроса о сходстве до степени смешения.

ВАС РФ не указывает, почему он полагает вопрос о смешении вопросом факта, но соглашается с тем, что экспертиза по делу была бы излишней. В этом случае может получиться так, что позиция эксперта может фактически предрешить позицию антимонопольного органа и на самого эксперта фактически перейдет разрешение вопроса, входящего в компетенцию антимонопольного органа. Как видно на примере данных дел, в качестве экспертов, как правило, привлекаются патентные поверенные. Однако соответствующие знания данным лицам необходимы в иных целях - установление различительной способности товарного знака ради его правовой защиты. Предмет рассмотрения в нашей категории споров обратный - установление смешения товаров друг с другом. Так, например, товары могут влечь смешение и при различительной способности двух товарных знаков, но с наличием имитации этикеток и упаковок конкурента.

Между тем антимонопольные органы приобщают к материалам дела подобные доказательства и оценивают их по существу. Нужно отметить, что доказательства из перечня N 2, 3, 4, 6 и N 1, 7 не должны применяться совместно в одном деле, поскольку они основаны на разном гносеологическом отношении к объекту исследования. Приобщая и оценивая доказательства N 2, 3, 4, 6, орган заявляет о том, что перед ним объект экспертного исследования, который недоступен для познания ни ему, ни рядовому потребителю в силу отсутствия специальных знаний. Приобщая и оценивая доказательства N 1, 7, правоприменитель, напротив, намекает, что для разрешения вопроса о смешении достаточно познавательных способностей человека, не являющегося экспертом в конкретной области. Таким образом, либо антимонопольные органы по существу не согласны с разъяснениями ВАС РФ относительно использования доказательственной базы, либо просто допускают ошибки в работе с доказательствами.

3. Установление смешения - вопрос факта и обстоятельств дела, подлежащий установлению любым познающим субъектом.

Вроде бы в данном пункте можно было бы ограничиться ссылкой на п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122. Более того, недавно Верховным Судом РФ в Определении от 13 сентября 2016 г. по делу N 305-ЭС16-7224, А40-26249/2015 была высказана следующая позиция: "Вопросы о наличии у истца исключительного права на произведение, об использовании ответчиком данного произведения в переработанном виде и нарушении ответчиком исключительного права на произведение являются вопросами факта". Обратимся ко второй идее: вопрос об использовании ответчиком чужого объекта интеллектуальных прав и его нарушении является вопросом факта.

Как видится, пользование тем или иным объектом прав действительно является фактическим состоянием, поэтому в этой части Верховный Суд РФ прав. Другое же дело вывод о нарушении, который предполагает определение состава правонарушения, что не может не являться вопросом правовой квалификации.

Почему смешение рассматривается как вопрос факта? Потому что для его установления нет необходимости привлекать субъекта со специальными знаниями. С этой точки зрения это правильный вывод, но в правоприменительных актах не проводится разграничение между вопросом права и вопросом факта.

Отдельного внимания заслуживает позиция антимонопольного органа о необходимости установления наличия заблуждения потребителей, хотя этот элемент отсутствует в объективной стороне деяния, описываемого ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Представляется, что вне зависимости от того, является ли вывод о смешении вопросом права или факта, он должен делаться именно антимонопольным органом, пусть даже вопреки результатам различных исследований. Антимонопольный орган и суд могут самостоятельно оценить смешение и с позиции потребителя. Результаты социологических опросов имеют колоссальную субъективную составляющую, начиная с того, что каждый из респондентов может по-разному понимать смешение, заканчивая субъективным отношением - "вводит ли меня этот товар в заблуждение?".

Во-вторых, нельзя не отметить, что в ст. 14.6 Закона о защите конкуренции заложен ряд неопровержимых презумпций, как то: а) незаконное использование товарного знака конкурента является актом недобросовестной конкуренции, охватываемым ст. 14.6; б) вне зависимости от внешнего сходства тары, этикеток или упаковки потребитель находится под угрозой заблуждения.

Поэтому верным видится подход Комиссии УФАС по Санкт-Петербургу, которая непосредственно исследовала смешивающиеся товары в одном известном случае со смешением упаковок масла "Валио" и "Баба Валя":

"Упаковки масла "Валио" и "Баба Валя" имеют практически идентичную внешнюю форму, сходны по размеру. С точки зрения цветовой гаммы упаковки являются практически идентичными, поскольку обе упаковки выполнены серебристым цветом. Упаковки имеют идентичную композицию. В частности, обе упаковки можно условно разделить на четыре композиционные части, содержащие сходные словесные и изобразительные элементы: верхняя левая часть, включающая логотипы "Valio" и "живая Традиция" (в новой упаковке масла "Баба Валя" "мы в России можем все") соответственно; нижняя левая часть, включающая соответственно словесные обозначения "Масло Валио" и "Масло Валя" соответственно; правая центральная часть, включающая изображения девушки и бабушки соответственно; правая нижняя часть, включающая данные о товарах. Все четыре перечисленные композиционные части упаковки характеризуются сходством оформления включенных в них словесных и изобразительных элементов.

Сходство элементов "Valio" и "живая Традиция" (в новой упаковке "мы в России сожжем все") обусловлено сходством общей формы изобразительных элементов, представляющих собой стилизованные изображения листков растений, а также использованием сходной цветовой гаммы, в частности, расположением словесных элементов, выполненных белым шрифтом ("Valio" и "Традиция"), на синем фоне и одинаковым расположением данных логотипов в общей композиции упаковок (в верхней левой части).

Высокая степень сходства словесных обозначений "Масло Валио" и "Масло Валя" обусловлена фонетическим и графическим сходством составляющих элементов, а также использованием в их оформлении практически идентичных шрифтов и одинаковой цветовой гаммы.

Таким образом, указанные обозначения являются сходными до степени смешения, поскольку характеризуются высокой степенью композиционного и цвето-графического сходства за счет одинакового расположения в композиции упаковок (в левой нижней части), одинакового расположения входящих в их состав словесных обозначений по отношению друг к другу, а также их оформления сходными шрифтами в одинаковой цветовой гамме. Кроме того, словесные элементы являются сходными до степени смешения по фонетическому и графическому критериям в силу того, что включают тождественные по фонемному и буквенному составу начальные элементы "Вал-", на которые падает словесное ударение и которые в первую очередь привлекают внимание потребителей. Тот факт, что словесное обозначение "Масло Валя" также включает слово "Баба", расположенное слева от слова "Валя", не влияет существенным образом на восприятие данного элемента упаковки, а также всей упаковки в целом.

Изображения бабушки и девушки размещены в правой центральной части упаковки, сходны цветовой гаммой. Синий цвет платья бабушки повторяет синий цвет платья девушки, воротник платья бабушки повторяет белый цвет рукавов и воротника на платье девушки, обе женщины держат в руках дополнительные предметы, желтый цвет волос девушки совпадает с желтым цветом масла на упаковке "Баба Валя". Таким образом, общий замысел, а также цветовое оформление рассматриваемых изобразительных элементов являются сходными.

Сходство элементов, сообщающих информацию о товарах "сливочное жирность 82% е 200 г" на упаковке "Валио" и "сладко-сливочное 82% е 180 g" на упаковке "Баба Валя", обусловлено использованием сходного шрифта, идентичным составом элементов, одинаковым расположением в композиции упаковки (в правой нижней части) и по отношению друг к другу.

Незначительные расхождения (натуралистические изображения бабушки и девушки и фонетическое несходство словесных элементов "Валио" и "Баба Валя") являются несущественными и не могут исключить риск смешения товаров в рассматриваемых упаковках потребителями, также способны создать у потребителей ощущение, что продукт изготовлен одним и тем же производителем, что потребитель имеет дело с "линейкой" продукции <1>".
--------------------------------
<1> Сайт ФАС России https://solutions.fas.gov.ru/to/sankt-peterburgskoe-ufas-rossii/k01-52-15 (дата обращения: 24.10.2018).

В отличие от рассмотренного решения Иркутское УФАС РФ в одном из споров обосновало сходство до степени смешения обозначения с зарегистрированным товарным знаком, сославшись на экспертное заключение, представленное одной из сторон дела.

Комиссия УФАС по Нижегородской области также уклонилась от непосредственного исследования доказательства, указав лишь, что экспертное заключение о сходстве до степени смешения этикетки с товарным знаком заявителя не является бесспорным, поскольку в материалах дела имеются иные экспертные заключения с противоположным выводом, а также то, что заявителем не представлено доказательств введения в заблуждение третьих лиц.

Отдельной критики с точки зрения оценки наличия факта смешения заслуживает выбор опроса, проведенного посредством интернет-ресурса. Как известно, доступ пользователей в сеть Интернет возможен в условиях анонимности. Идентификация субъекта является большой проблемой для регламентации отношений в сети Интернет. Так вот, создавая подобные опросы, антимонопольный орган не может установить реальное мнение каждого проголосовавшего человека, так как опрос в Интернете может породить целенаправленные действия заинтересованного субъекта в "накрутке" голосов и, соответственно, вызывает обоснованные сомнения в достоверности таких опросов.

Что касается судебной практики, то она, как правило, всегда разделяет правовые позиции и решения по существу споров, вынесенные антимонопольными органами.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости

Бесплатная консультация юриста по телефонам:

Москва, Московская область
+7 (499) 703-47-96
Санкт-Петербург, Ленинградская область
+7 (812) 309-56-72
Федеральный номер
8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

25 сентября 2020 г.
Проект Федерального конституционного закона № 1024645-7 "О Правительстве Российской Федерации"

Президентом РФ внесен в Государственную Думу новый ФКЗ определяющий статус Правительства РФ, организационно-правовые основы его формирования и деятельности. Кроме того законопроектом устанавливается порядок назначения на должность членов Правительства РФ, а также закрепляются полномочия Правительства РФ в различных сферах деятельности.

19 сентября 2020 г.
Проект федерального закона № 1023318-7 "О внесении изменений в статью 57 Земельного кодекса Российской Федерации"

Цель законопроекта - внесение изменений в пп. 4 и 5 п. 1 ст. 57 Земельного кодекса РФ в части уточнения случаев, в связи с которыми возникающие ограничения прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков подлежат возмещению, что позволит снять имеющуюся в правоприменительной практике правовую неопределенность.

15 сентября 2020 г.
Проект федерального закона № 1021303-7 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания и обеспечения функционирования информационной системы "Одно окно" в сфере внешнеторговой деятельности"

Цель законопроекта - упрощение административных процедур и сокращение барьеров в сфере международной торговли, организация взаимодействия участников внешнеторговой деятельности с органами государственной власти, органами и агентами валютного контроля , а также иными организациями в соответствии с их компетенцией в электронной форме по принципу "одного окна".

2 сентября 2020 г.
Проект Федерального закона № 1015918-7 "О маркетплейсе"

Маркетплейс, согласно ст. 1 законопроекта - это программное обеспечение, которое позволяет реализовывать другое программное обеспечение. Цель законопроекта - устранение перекоса, создавшегося из-за неуплаты налога на прибыль владельцами маркетплейсов по месту получения выручки. Помимо этого законопроект также уменьшит кадровый "голод" из-за отъезда кадров в сфере компьютерных технологий за границу. В связи с принятием федерального закона "О маркетплейсе" потребуется внесение изменений в КоАП РФ в части установления дополнительных штрафов.

25 августа 2020 г.
Проект Федерального закона № 1013075-7 "О внесении изменений в статью 21 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"

Законопроектом предлагается сокращение срока аккредитации филиала, представительства иностранного юр. лица; введение ограничения на назначение руководителем филиала (представительства) иностранного юр. лица на определенный срок для физических лиц, ранее задействованных в создании и деятельности юр. лиц с признаками фиктивной деятельности; установление запрета на аккредитацию нового филиала (представительства) иностранному юр. лицу, имеющему задолженность перед бюджетной системой РФ.