Быстрая навигация: Каталог статей Общие вопросы предпринимательской деятельности Предпринимательские споры. Арбитражный процесс. Третейское разбирательство Лица, не подписавшие арбитражную оговорку, как участники третейского разбирательства (Налетов К.И.)

Лица, не подписавшие арбитражную оговорку, как участники третейского разбирательства (Налетов К.И.)

Дата размещения статьи: 19.10.2021

Защита прав с помощью третейского разбирательства по российскому праву базируется на нормах Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон о третейском разбирательстве) и Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о МКА). Если под действие первого подпадает деятельность третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории России, то второй содержит специальные нормы, применяющиеся к отношениям, возникающим в области международного коммерческого арбитража. Лишь при "умолчании" положений Закона о МКА применяются правила Закона о третейском разбирательстве. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", утратив юридическую силу, продолжает применяться в отношении разбирательств, которые начались и не были завершены до 1 сентября 2016 г.
Ряд внутренних актов МКАС при ТПП РФ основан именно на нормах Закона о третейском разбирательстве (например, п. 1 параграфа 1 Правил арбитража внутренних споров МКАС), однако в данном случае МКАС при ТПП РФ выступает в роли не форума международного коммерческого арбитража, но обычного третейского суда.
Международный коммерческий арбитраж в России не входит в структуру ее судебной системы и, следовательно, не являясь судом в юридическом смысле этого слова, характеризуется рядом особенностей. Так, его компетенция, как правило, основана на договоре сторон, который может являться отдельным, самостоятельным арбитражным соглашением, а может содержаться в арбитражной оговорке, действующей независимо от действительности самого договора сторон. Лица, не подписавшие третейскую оговорку, не могут являться сторонами спора.
Последнее обстоятельство является одним из краеугольных камней дискуссии о распространении арбитражной оговорки на лиц, не являющихся сторонами договора или даже самой арбитражной оговорки. Вместе с тем развитие частноправовых отношений и международного коммерческого арбитража идет по пути постепенного расширения соответственно сферы действия частноправового регулирования и области юрисдикции третейских судов не только по кругу споров <1>, но и по кругу лиц <2>. Современное российское гражданское законодательство приобрело тенденцию к защите добросовестных субъектов частного права, в частности лиц, в пользу которых заключен договор, и лиц, чьи права и законные интересы он затрагивает. Нередко реформа гражданского законодательства подвергается критике за чрезмерно патерналистский характер.
--------------------------------
<1> Даже Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" содержит неоднозначную формулировку, разделяя споры в сфере недропользования на "споры по вопросам пользования недрами" и "имущественные споры, связанные с пользованием недрами". Первые отнесены данным Законом к исключительной компетенции органов государственной власти и государственных арбитражных судов, тогда как вторые могут быть отнесены к компетенции третейских судов в соответствии с договором сторон спора (ч. 1 и 3 ст. 50 Закона РФ "О недрах"). При этом споры о правах на недвижимое имущество (т.е. на участки недр, горные предприятия и объекты энергетической инфраструктуры) отнесены арбитражным процессуальным законодательством к исключительной подсудности судов по месту их нахождения, что исключает возможность рассмотрения такого спора в третейском суде. Очевидно, что такие нормы создают неопределенность в арбитрабельности споров в сфере ТЭК.
<2> Например, за счет физических лиц и публично-правовых образований.

С одной стороны, автору представляется уместным выражение Марка Туллия Цицерона: "Благодеяния, оказанные недостойному, я считаю злодеяниями" <3>. Данный подход часто дает неопределенному кругу лиц право и возможность оказывать воздействие на противную сторону: слабая сторона договорного или иного гражданского правоотношения, пользуясь своей (часто мнимой) слабостью, получает определенную привилегию и возможность активного злоупотребления своими гражданскими правами.
--------------------------------
<3> См.: Cicero M.T., Schiassi G.M. Tulli Ciceronis De officiis liber secundus. Bologna, 1958. 160 p. (§ 62).

Права лиц, не подписавших третейскую оговорку, интересы которых затрагиваются решениями третейских судов, также могут использоваться стороной, проигравшей третейское разбирательство, для увеличения юридической энтропии. Расширение компетенции третейских судов за счет неопределенного круга лиц, скорее всего, негативно скажется на предсказуемости судебных решений, что, в свою очередь, затронет такой фундаментальный принцип правового регулирования, как принцип правовой определенности <4>. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П указал, что юридическим основанием для отказа в признании и (или) исполнении решения третейского суда является нарушение этим решением прав и интересов третьих лиц, не принимавших участия в третейском разбирательстве и не дававших на него согласия. Очевидно, что лицо, обратившееся за защитой своих прав и законных интересов в третейский суд, мягко говоря, не заинтересовано, чтобы вынесенное в его пользу решение было отменено или обессмыслено <5> ввиду нарушения прав неких третьих лиц.
--------------------------------
<4> См.: Постановления ЕСПЧ по делам "Брумареску против Румынии" и "Рябых против России". В последнем Постановлении Суд указал: "...принцип правовой определенности... среди прочего требует, чтобы принятое судами окончательное решение не было оспорено".
<5> В случае отказа в признании и (или) исполнении решения третейского суда государственным судом.

Ясно и то, что привлечение к разбирательству субъектов, права и интересы которых могут затрагиваться решением третейского суда, отвечает принципу процессуальной экономии, позволяя без ущерба для качества и полноты рассмотрения спора вынести решение в более короткий срок, сократить расходы на судебное разбирательство; кроме того, способствует предсказуемости юридического результата, поскольку, предотвращая возникновение параллельных судебных разбирательств, предупреждает возникновение ситуации вынесения взаимоисключающих по смыслу судебных решений. Конечно, практика параллельных разбирательств может показаться надуманной, однако совершенно очевидна опасность пересечения вопросов, рассматриваемых в разных делах, что также чревато вынесением противоречивых решений.
Кроме того, сохранение формального подхода к третейскому соглашению, согласно которому участником третейского разбирательства является лицо, подписавшее третейскую оговорку, делает третейское разбирательство неэффективным.
Формальный подход основан на вынужденном разделении юридических фигур эффективного (фактического) собственника и лица, непосредственно осуществляющего хозяйственную деятельность, - непосредственно подписывающего договор с включенной в него третейской оговоркой, создает проблему, аналогичную проблеме разделения имущественной ответственности юридического лица и его бенефициара (учредителя/участника), единоличного исполнительного органа, в некоторых случаях даже внешнего консультанта <6>), причем если в последнем случае представляется вполне возможным применение функции снятия корпоративной вуали (piercing the corporate veil) при банкротстве должника, то в случае с разделением лица, фактически определявшего условия заключения, исполнения, изменения и прекращения договора, содержащего третейскую оговорку, такой инструмент отсутствует. Конкретнее: лицо, фактически контролирующее реализацию крупных проектов, уходит от ответственности, поскольку формально стороной договора (и третейской оговорки) является лицо, хоть и подписавшее третейскую оговорку, но часто не имеющее достаточных средств для удовлетворения претензий кредиторов.
--------------------------------
<6> Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2020 г. N 18АП-7436/2020 по делу N А76-22330/2018 (известно как дело Татьяны Вотиновой). URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/9decfbf9-8973-4d17-a7f2-da4fe01a0959/338bf092-94ad-4053-a291-88f896990135/A76-22330-2018_20200716_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 01.09.2020).

Возможна и обратная ситуация, когда участники международного коммерческого оборота, играющие важную роль в коммерческих аспектах конкретного спора, права и интересы которых нарушены, могут остаться за рамками третейского разбирательства ввиду того, что они не являлись лицами, подписавшими третейскую оговорку.
Именно третейская оговорка фактически разрешает вопрос о возможности оспаривания решения третейского суда в арбитражном суде государственной судебной системы: как правило, именно в ней содержится указание на окончательность арбитражного решения <7>. Наличие такого указания делает это почти невозможным <8>.
--------------------------------
<7> Даже указание на окончательность арбитражного решения в регламенте не делает обжалование решения третейского суда в государственный суд невозможным, так как п. 1 ст. 34 Закона о МКА требует прямого соглашения сторон для отказа от полномочия государственного суда по отмене решения третейского суда.
<8> Отметим наличие судебной практики, противоречащей данному правилу, например, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2017 г. N Ф05-1531/2017 по делу N А40-180593/16 было отменено Определение Арбитражного суда г. Москвы о прекращении производства по заявлению об отмене решения третейского суда, который был уполномочен на рассмотрение дела согласно третейской оговорке, указывавшей на окончательность решения третейского суда.

Вопрос о юридической силе третейской оговорки для третьих лиц на первый взгляд абсурден - очевидно, что частноправовые соглашения не создают обязанностей для лиц, не являющихся его сторонами. Российское законодательство также содержит такое правило в ч. 3 ст. 308 ГК РФ, следовательно, третейская оговорка как автономная часть договора не может обязывать лицо, не являющееся его стороной, обращаться в суд, указанный в данной оговорке. Российские суды государственной судебной системы считают решение, вынесенное в отношении прав и обязанностей лица, не подписавшего ее, принятым за пределами третейской оговорки, если это лицо не участвовало в рассмотрении дела <9>.
--------------------------------
<9> Пункт 26 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов". См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 января 2003 г. N 2853/00.

Впрочем, форумы международного коммерческого арбитража (как и внутренние третейские суды) могут рассматривать исковые требования третьих сторон в соответствии с определенными правилами или законами о третейском разбирательстве, которые прямо разрешают присоединение к спору третьей стороны или вмешательство третьей стороны в третейское разбирательство между подписавшими третейскую оговорку сторонами (signatory parties). Следует отметить сравнительно небольшое количество национальных законов, предусматривающих заявление и рассмотрение требований третьих сторон.
С другой стороны, ряд внутренних правил институционных (т.е. постоянно действующих) арбитражей прямо предусматривает споры с участием третьих сторон (third-party disputes) <10> или многосторонние споры (multiparty disputes). Большинство из них тем не менее допускают споры с участием третьей стороны только по запросу одной из первоначальных сторон спора (the original party) (см., например, ст. 17 (5) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г. (2010 UNCITRAL Arbitration Rules)) <11>. Некоторые внутренние правила институционных арбитражей предоставляют форумам международного коммерческого арбитража широкие полномочия принимать решения по этому вопросу, позволяя присоединиться к спору и (или) вмешаться в него третьим сторонам, независимо от согласия остальных сторон третейского разбирательства.
--------------------------------
<10> В данном случае речь идет о третьих лицах именно как о заявляющих самостоятельные требования, являющихся полноправной стороной (party) разбирательства. Поэтому споры с участием третьих сторон (third-party disputes) и многосторонние споры (multiparty disputes) являются практически тождественными понятиями.
<11> Согласно данной статье третейский суд вправе по запросу любой стороны допустить к разбирательству одну третью сторону или более при условии, что она является стороной третейского соглашения, если третейский суд не сочтет, что это нанесет ущерб интересам любой из сторон. Обратим внимание, что в данной статье говорится именно о сторонах спора, а не о третьих лицах.

Например, Правила Венского арбитража (Vienna Arbitration Rules) 2018 г. предусматривают существование одного или более третьих лиц, присоединившихся к третейскому разбирательству (п. 1.1, 1.4 ст. 6, ст. 14 указанных Правил). Однако согласно данным Правилам третье лицо, в отличие от Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г., - это лицо, не являющееся истцом или ответчиком в ожидаемом (pending) третейском разбирательстве, при условии запроса о его участии в нем либо со стороны истца или ответчика, либо со стороны самого третьего лица.
Однако вышеприведенные нормы являются скорее исключениями и, кроме того, из их содержания далеко не всегда понятно, идет речь об участии в третейском разбирательстве лиц, не подписавших третейскую оговорку, или об участии в нем нескольких сторон. Параграфы 13 и 14 Правил арбитража международных коммерческих споров <12> предусматривают участие третьих лиц и дополнительной стороны, только если эти третьи лица и (или) эта сторона подписали третейскую оговорку.
--------------------------------
<12> Правила арбитража международных коммерческих споров (приложение 2 к Приказу ТПП РФ от 11 января 2017 г. N 6).

Участие в третейском разбирательстве. Право или обязанность? Абзац 2 ч. 3 ст. 308 ГК РФ, исключая возможность возложения обязательств на лиц, не являющихся его сторонами, прямо указывает на возможность наделения их правами в отношении кредитора и (или) должника по обязательству (в том числе договорному).
Очевидно, что возможность разрешения спора в международном коммерческом арбитраже является не только обязанностью, но и правом, поскольку международный коммерческий арбитраж наряду с недостатками <13> обладает и рядом преимуществ по сравнению с государственными судами <14>.
--------------------------------
<13> Отсутствие возможности пересмотра по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, ограниченный перечень юридических оснований для отмены решения, невозможность применения опции изменения решения, дороговизна третейского разбирательства (особенно в сравнении со стоимостью судебного разбирательства в российских судах).
<14> Это прежде всего упрощенный по сравнению с судебными решениями порядок приведения в исполнение решения на территории иностранных государств и отсутствие препятствия в виде юрисдикционного иммунитета иностранного государства при споре между частным лицом и государством.

Особого внимания в связи с этим заслуживает Постановление КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П, сформулировавшее такое основание для отказа в признании и (или) исполнении решения третейского суда, как нарушение решением третейского суда прав и интересов третьих лиц, не участвовавших в третейском разбирательстве и не дававших на него согласия. Оно часто иллюстрирует негативное отношение к распространению действия третейской оговорки на третьих лиц. Автор данной статьи придерживается противоположного мнения: права и интересы третьих лиц будут затронуты решением третейского суда как раз в случае, если они неправомерно не будут привлечены к участию в третейском разбирательстве. Поэтому указанное Постановление является аргументом скорее за распространение третейской оговорки на третьих лиц, нежели против него.
Связанность сторон спора обязательными нормами. Юрисдикция третейских судов (в том числе международного коммерческого арбитража) основана на договоре, который либо содержит третейскую оговорку, либо дополняется арбитражным (третейским) соглашением. Последнее представляет собой отдельный договор между сторонами, уполномочивающий на рассмотрение споров, возникающих между ними в связи с какими-либо договорными или иными частными правоотношениями, тот или иной третейский суд. Однако ввиду отсутствия договоров сторон, не имеющих основания в общеобязательных нормах, компетенция третейского суда может также возникать на основании международного договора, правового акта и иного документа, соблюдение которого обязательно независимо от усмотрения сторон <15>.
--------------------------------
<15> Классическим случаем распространения третейской оговорки на третьих лиц является правило, предусмотренное ч. 6 ст. 7 Закона о третейском разбирательстве, которое признает в качестве юридически действительной третейской оговорки арбитражное соглашение, включенное в правила организованных торгов. И хотя российское законодательство запрещает передавать споры, возникающие в публично-правовой сфере, на рассмотрение третейских судов, не следует забывать, что, во-первых, эта норма сформулирована исключительно судебной практикой при отсутствии положения закона, которое содержит такое правило expressis verbis, а следовательно, данный подход может легко измениться; во-вторых, из этого правила есть ряд исключений, также сформулированных судебной практикой; в-третьих, объем общественных отношений, регулируемых публично-правовыми нормами, не определен ни законодательством, ни судебной практикой, поскольку критерий, используемый для разграничения публичного и частного права, достаточно подвижен. Кроме того, очевидно, что организованные торги возможны не только в рамках публичного права. Следовательно, третейская оговорка, закрепленная в правилах организованных торгов, будет действительна для сторон соглашения, заключенного на них, даже если соглашением предусмотрено иное правило.

Весьма любопытно определение третейской оговорки, содержащееся в обоих вариантах ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, в котором говорится, что арбитражное соглашение представляет собой "соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением", будь то договорные отношения или нет. Таким образом, Типовой закон ЮНСИТРАЛ оставляет возможность для действия третейской оговорки в отношении неопределенного круга лиц.
Вряд ли станет откровением тот факт, что публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования), международные организации и иностранные государства столь активно участвуют в международном коммерческом обороте, что стали даже постепенно отказываться от юрисдикционного иммунитета <16>. Российская Федерация заключает двусторонние инвестиционные договоры - соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПЗКВ), которые содержат нормы о подчинении споров, возникающих в сфере их действия, третейским судам. Например, Соглашение с Республикой Сингапур <17> предоставляет инвестору, ставшему стороной спора, право выбора между судом государственной судебной системы и третейским судом государства - реципиента капитала, арбитражного суда ad hoc (специально для рассмотрения данного спора) или Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданного при Всемирном банке в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.
--------------------------------
<16> Подробнее см.: Налетов К.И. Принцип юрисдикционного иммунитета при разрешении споров в сфере производства, использования и оборота энергетических ресурсов // Экономика. Право. Общество. 2017. N 2(10). С. 61 - 71.
<17> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (заключено в г. Сингапуре 27 сентября 2010 г.).

Очевидно, что юридическое лицо России или соответствующего иностранного государства (инвестор) связано именно данной нормой международного договора, который к тому же носит специальный характер <18>. Вряд ли в связи с этим будет признана исполнимой подпадающая под действие этого международного соглашения третейская оговорка, уполномочивающая на рассмотрение спора, например, суд государства места регистрации инвестора. Еще сильнее ограничен выбор государства, которое фактически подчинено выбору инвестора. Так, несмотря на то что Россия не является участницей Вашингтонской конвенции 1965 г., российские юридические лица, являясь инвесторами, равно как и Российская Федерация, вполне могут стать одной из сторон спора, рассматриваемого в созданном данной Конвенцией третейском суде МЦУИС (ICSID).
--------------------------------
<18> См.: Винникова Р.В. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации // Вестник ЧелГУ. 2001. N 2. С. 58 - 66.

В 2010-е гг. получили распространение споры украинских субъектов права с Россией, рассматриваемые по регламенту Постоянной палаты третейского суда в г. Гааге (Нидерланды). Исковые требования были заявлены на основе положений двустороннего международного договора России с Украиной: указанные инвесторы не были связаны с Россией частноправовыми соглашениями, однако изменение территориальной принадлежности территории Республики Крым и г. Севастополя и, как следствие, национализация имущества сделали Россию стороной спора с ними <19>.
--------------------------------
<19> Например, фразу в подп. "в" п. 2 ст. 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Кабинетом министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27 ноября 1998 г. "арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)" состав суда посчитал достаточной для формирования состава суда и рассмотрения спора между Ощадбанком и Российской Федерацией, а также между собственником ряда активов в Крыму - "Эверест Истейт" и Российской Федерацией (Oschadbank v. Russian Federation) (PCA Case No. 2016-14); Everest Estate LLC, Edelveis-2000 PE, Fortuna CJSC and others v. The Russian Federation (PCA Case No. 2015-36). Автором перечислены лишь те споры, рассмотрение которых завершено. Абсолютное большинство исков украинских компаний к Российской Федерации, рассматриваемых на основе СПЗКВ между Россией и Украиной, в Постоянной палате международного правосудия находятся в стадии рассмотрения.

Единственным условием рассмотрения спора по регламенту Постоянной палаты третейского суда в г. Гааге является то, что хотя бы одной из сторон спора должно быть государство, юридическое лицо, контролируемое государством, или межправительственная организация <20>.
--------------------------------
<20> Даже это правило не применяется в том случае, если все стороны спора согласны с разбирательством по этим правилам.

Типичным примером является также Договор к Энергетической хартии: широкую известность получил прецедент, когда 24 юридических лица Нидерландов, учрежденных для целей оптимизации налогообложения канадской добывающей компанией Khan Resources, приобрели в силу своего участия в этой холдинговой структуре статус истцов по спору между этой компанией и Монгольской Республикой, что позволило головной организации холдинга - Khan Resources - участвовать в арбитраже на основе Договора к Энергетической хартии, нормы которой защищают именно инвестора, при том что Канада (как, кстати, и Россия) даже не подписала этот международный договор (не говоря уже о его ратификации), что формально исключало для Khan Resources такую возможность <21>. Отметим, что юридическим основанием стало слишком широкое понимание термина "инвестор" в Договоре к Энергетической хартии, позволившее включить в состав инвесторов юридические лица, входившие в один холдинг с фактическим инвестором, при том что они, очевидно, были созданы с совершенно иными целями, нежели добыча полезных ископаемых на территории Монголии.
--------------------------------
<21> См.: Khan Resources Inc., Khan Resources B.V., CAUC Holding Company Ltd. v. The Government of Mongolia, MonAtom LLC - PCA Case No. 2011-09 - Award on the Merits - 2 March 2015.

Еще одним примером возможности возникновения процессуальных прав и обязанностей в силу международного договора является принятое 18 февраля 2020 г. Апелляционным судом Гааги решение об отмене решения суда г. Гааги и об оставлении в силе решения арбитража, сформированного ad hoc Постоянной палатой третейского суда от 18 июля 2014 г. о взыскании с Российской Федерации компенсации в пользу бывших акционеров ОАО "НК "ЮКОС" суммы денежных средств в размере 50 млрд долл. США. Юрисдикция Постоянной палаты третейского суда, позволившая ей вынести такое решение, основывалась на том, что подписанный Российской Федерацией Договор к Энергетической хартии, даже не будучи ратифицированным Российской Федерацией, носил для нее обязательный характер в период до отзыва Россией подписи к нему.
Увеличивается количество случаев, когда действующее законодательство, хотя и не предусматривает прямо приобретение статуса стороны третейского разбирательства лицом, не являющимся стороной договора, но фактически допускает его, например, при переходе права собственности на застрахованное имущество от продавца к покупателю права и обязанности по договору страхования, заключенному продавцом, переходят к покупателю, который становится страхователем и в силу ст. 960 ГК РФ связан условиями договора страхования, в том числе третейской оговоркой. Аналогичный результат возникнет при цессии и переводе долга - Закон о третейском разбирательстве однозначно ответил на вопрос о действии арбитражной оговорки в отношении новых сторон договорного обязательства.
Акцепт действием. Поскольку третейское соглашение является гражданско-правовым договором, то для принятия на себя обязательств по нему необязательно его физическое подписание - договор может быть заключен путем обмена документами, а также путем совершения акцепта действием (ч. 3 ст. 438 ГК РФ), который не предполагает подписания какого-либо двустороннего документа в принципе. При этом нет препятствий для того, чтобы заключить таким образом и соглашение о расторжении договора. Суть в том, что в таких случаях акцепт оферты совершается нередко помимо воли акцептанта.
Закон о третейском разбирательстве и Закон о МКА закрепили обязательную письменную форму третейской оговорки, в том числе путем обмена письмами и даже в виде подразумеваемого волеизъявления, когда в ходе обмена процессуальными документами (в том числе исковым заявлением и отзывом на исковое заявление) одна из сторон заявляет о наличии третейской оговорки, а другая не выдвигает возражений (ч. 4 ст. 7 данного Закона). Очевидно, эта норма представляет собой исключение из правила гражданского законодательства о недопущении подразумеваемого согласия стороны гражданско-правового обязательства, согласно которому молчание не является знаком согласия (см. ч. 3 ст. 158 и ч. 2 ст. 438 ГК РФ). Указание в договоре на документ, содержащий третейскую оговорку, если эта оговорка является частью договора (т.е. документ, на который указывает договор), рассматривается как неотъемлемая часть договора. Например, если договор залога, обеспечивающий исполнение обязательств по договору подряда, не будет содержать третейскую оговорку, то необходимо обратиться к основному обязательству - договору подряда, который и содержит данную оговорку.
С распространением договоров, заключаемых путем конклюдентных действий, количество договоров присоединения увеличивается в геометрической прогрессии <22>.
--------------------------------
<22> Для волеизъявления лица, принимающего (или, наоборот, отвергающего) условия пользования определенными ресурсами в сети Интернет, достаточно поставить галочку в соответствующей строке ("I agree" или "I accept").

Прежде всего речь идет о договорах, именуемых в зарубежной доктрине договорами click-wrap. Это договор в электронной форме, заключаемый путем проставления галочки в клетке напротив словосочетания "я согласен" или иного словосочетания, выражающего согласие. Такой способ заключения договора сегодня довольно часто применяется в различных сферах деятельности. Разумеется, с точки зрения классической теории права данный способ заключения договора представляется ненадежным, по этой причине в доктрине ведутся многочисленные споры о его юридической силе. Важную роль для положительной судебной практики в вопросе признания договора, заключенного путем акцепта оферты конклюдентными действиями, сыграло дело ProCD Inc. v. Zeidenberg, которое рассматривалось в седьмом окружном суде США <23>. Суд опирался на то обстоятельство, что ответчик по делу предварительно, еще до заключения договора, мог изучить условия лицензионного соглашения и наряду с этим ему предоставлялась возможность возвратить продукт, если он выразит несогласие с поставленными условиями. Суд определил, что в данном случае имело место согласие с выдвигаемыми условиями и как следствие этого - появление договорных обязательств. Эта судебная практика легла в основу признания юридической силы электронных договоров click-wrap. Точка зрения судей США по данному вопросу осталась неизменной по сей день, условия click-wrap должны признаваться согласованными и действительными, поскольку согласие стороны принять эти условия признается явным выражением волеизъявления лица. Юридическая сила договоров click-wrap впервые была подтверждена в делах Hotmail Corp. v. Vans Money Pie Inc. <24> и Caspi v. Microsoft Network <25>, после чего юридическая сила подобных соглашений перестала вызывать какие-либо сомнения. Разумеется, в практике судов США имеются случаи, когда юридическая сила договоров click-wrap не признавалась, однако несоответствие способа заключения договора действующему законодательству не являлось основанием для принятия таких решений; в данных случаях имели значение другие аспекты, не связанные ни с формой, ни со способом заключения договора.
--------------------------------
<23> См.: 908 F. Supp. 640, 644 (W. D. Wis. 1996). URL: https://www.coursehero.com/file/p55fncu/66-17-USC-1061-2-1994-67-86-F3d-1447-7th-Cir-reuk-908-F-Supp-640-WD-Wis-1996 (дата обращения: 26.10.2020).
<24> NC-98 JW PVT ENE, C98-20064JV (N. D. Cal Apr, 1998). URL: https://www.eff.org/files/filenode/Blizzard_v_bnetd/amicus_esa.pdf (дата обращения: 26.10.2020).
<25> Caspi v. Microsoft Network, L. L.C 732 A.2d 528, 529 (N. J. Super. Ct. App. Div., 1999). URL: https://www.coursehero.com/file/p67p14o/Caspi-v-Microsoft-Network-LLC-323-NJSuper-118-732-A2d-528-AppDiv-1999-107-108/ (дата обращения: 26.10.2020).

Судебная практика, сложившаяся в странах Европейского союза, аналогична подходу судов США и определяет заключенные способом click-wrap договоры как те, что имеют юридическую силу. Директива N 2000/31/EC "Об электронной коммерции" предусматривает возможность заключения договора таким способом <26>. В ней содержатся положения, при соблюдении которых страны ЕС нормативно обеспечивают в национальном законодательстве заключение договора в электронной форме и признают за такими договорами юридическую силу. То есть такие договоры признаются даже в том случае, если противоречат внутренним положениям законодательных актов, регулирующим порядок заключения договоров.
--------------------------------
<26> Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). OJ N L 178, 17.7.2000. P. 1 - 16. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/texnreg/depsanmer/consumer_rights/Documents/Директива%202000%2031%20ЕС%20Об%20электронной%20тторговле.pdf (дата обращения: 26.10.2020).

Уже сегодня договоры, заключаемые способом click-wrap, признаются имеющими юридическую силу в таких странах, как Англия, Италия, Франция, Германия и др. В отечественном законодательстве не содержится отдельных норм, регулирующих порядок заключения такого договора. Таким образом, поскольку отсутствует специальное регулирование, используя такой способ заключения электронного договора, необходимо ссылаться на общие положения договорного права.
В качестве примера спора, возникшего из третейского соглашения, заключенного без подписания договора способом click-wrap, можно привести рассмотренный канадскими судами спор водителя Хеллера и компании Uber относительно третейской оговорки, закрепленной в такого рода соглашении.
Истец Хеллер, водитель UberEATS, подал иск о защите группы лиц (class action) водителей компании Uber в канадской провинции Онтарио против компании Uber, требовавшей возмещения убытков в размере 400 млн канадских долл. Исковые требования состояли в следующем: водители являлись сотрудниками Uber (employees of Uber), следовательно, их правовой статус определялся Законом провинции Онтарио о стандартах занятости 2000 г. <27>
--------------------------------
<27> The Employment Standards Act, 2000, S. O. 200. P. 41 (the "ESA").

Хеллер, действуя от имени группы истцов, требовал от суда признать, что Uber нарушает данный Закон и арбитражная оговорка в соглашениях об обслуживании, заключенных между Uber и его водителями (Соглашение об обслуживании - Service Agreement), является недействительной и неисполнимой (void and unenforceable).
Сервисное соглашение между Uber и его водителями является договором присоединения (contract of adhesion). Каждый водитель Uber обязан принять Соглашение об обслуживании при первоначальной подписке на приложение Uber через приложение Uber App. Указанное Соглашение о предоставлении услуг также включает арбитражную оговорку, которая предусматривает, что Соглашение об обслуживании регулируется законодательством Нидерландов. Она также предусматривает, что по любому спору, возникающему в связи с Соглашением о предоставлении услуг, должна быть сначала проведена процедура медиации. Если в течение 60 дней после подачи запроса на медиацию спор не был урегулирован, он должен быть разрешен дословно по тексту данного Соглашения "арбитражем в Амстердаме, Нидерланды" (by arbitration in Amsterdam, the Netherlands).
В результате для того, чтобы водитель-истец мог участвовать в этой процедуре медиации/арбитража, он должен был бы оплатить первоначальные расходы в размере около 14 500 долл. США. Uber подала ходатайство в Верховный суд провинции Онтарио (the Ontario Superior Court), утверждая, что рассмотрение данного группового иска следует отложить (to stay a proceeding) на том основании, что стороны согласились разрешить спор в арбитраже. В соответствии с разд. 7 (1) Акта об арбитраже провинции Онтарио 1991 г. <28> суд должен приостановить производство в случаях, когда стороны согласились передать свой спор в арбитраж. Между тем разд. 7 (2) предусматривает ряд исключений из этого правила, в том числе когда арбитражное соглашение является недействительным. Во время слушания дела о приостановке рассмотрения дела (the stay motion) Хеллер утверждал, что Соглашение об обслуживании было недействительным, потому что требовало, чтобы водители Uber заключили контракт, исключающий использование водителями Uber средств защиты, предусмотренных Законом провинции Онтарио о стандартах занятости 2000 г. Хеллер также утверждал, что арбитражная оговорка была недобросовестной (unconscionable) для среднего водителя Uber, учитывая расходы в размере 14 500 долл. США, связанные с началом арбитража, и требование, чтобы арбитраж проходил в Амстердаме. И хотя суд по ходатайству о приостановлении рассмотрения спора (motion judge) отклонил доводы Хеллера и приостановил рассмотрение дела в суде, Апелляционный суд провинции Онтарио отменил данное решение <29>.
--------------------------------
<28> Ontario's Arbitration Act, 1991, S. O. 1991. P. 17.
<29> См.: Decision of the Ontario Court of Appeal, Heller v. Uber Technologies Inc., 2019 ONCA 1.

Приведенный пример демонстрирует, во-первых, что третейский суд давно перерос рамки способа разрешения коммерческих споров - возможность оказаться стороной третейского соглашения существует практически у каждого гражданина; во-вторых, что согласие стороны на третейское разбирательство в договорах click-wrap дается автоматически - очевидно, что человек, намеревающийся работать водителем Uber, собирался разрешать все споры с работодателем в суде, принадлежащем к другой правовой системе, на другом конце земного шара.
Проблема распространения действия третейского соглашения на стороны договоров присоединения. Описанная выше ситуация в российском правовом поле маловероятна - Пленум Верховного Суда РФ в п. 45 Постановления от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" подтвердил такой принцип толкования условий договоров, как contra proferentem, согласно которому толкование договора осуществляется в пользу стороны, противоположной той, что осуществляла формирование этих условий. Помимо само собой разумеющихся договоров присоединения к такого рода договорам можно отнести любое соглашение, условия которого формулирует исключительно (или преимущественно) одна его сторона, например договоры, заключенные по результатам тендера.
Тем не менее нельзя отрицать факт существования правовой ситуации, когда подписание третейской оговорки сторонами таких договоров происходит невольно, - это договоры присоединения. Включение в них третейских оговорок напоминает практику по культивации борщевика Сосновского в качестве силосного растения <30>.
--------------------------------
<30> См.: Парахин Н.В., Кобозев И.В., Горбачев И.В. и др. Кормопроизводство. М., 2006. С. 268.

Негативная роль третейских судов не проявлялась слишком выпукло до настоящего времени, пока их юрисдикция ограничивалась договорами, заключенными на основе действительно свободного волеизъявления сторон договора. Однако популярность третейского разбирательства способствовала тому, что, перейдя в область, где свобода договора ограничена <31>, третейский суд приобрел власть, в том числе над сторонами, не имеющими опыта коммерческой деятельности и достаточного количества денежных средств.
--------------------------------
<31> Арбитражная конвенция ЕС предусматривает единообразное решение налоговых споров между гражданами и государствами ЕС, а также между налоговыми органами в случае споров об отнесении дохода к налогооблагаемой базе того или иного государства ЕС, что потенциально открывает возможности для третейского судопроизводства по публично-правовым спорам (Конвенция об устранении двойного налогообложения, возникающего в связи с корректировкой прибыли ассоциированных (зависимых) предприятий (90/436/EEC: Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profits of associated enterprises)).

Данный общий подход четко сформулирован американским исследователем Андреа Донефф: "Когда две одинаково опытные стороны ведут переговоры "на расстоянии вытянутой руки", чтобы передать споры в третейский суд, это соглашение (третейская оговорка. - К.Н.) подлежит принудительному исполнению. Тревожные вопросы возникают, когда одной стороне не хватает опыта и переговорной силы (sophistication and bargaining power) - другой..." <32>.
--------------------------------
<32> Doneff A. Arbitration Clauses in Contracts of Adhesion Trap Sophisticated Parties Too // Journal of Dispute Resolution. 2010. Vol. 2010. Iss. 2. Art. 2.

При анализе арбитражных оговорок, содержащихся в договорах присоединения или в других договорах с диспропорцией сторон (пусть даже и являющихся формально равноправными участниками коммерческого оборота), один из основных спорных вопросов состоит в том, что субъекты предпринимательской деятельности, индивидуально или от имени коммерческой организации, могут защитить себя от обременительной арбитражной оговорки, в то время как неискушенный человек (в английской юридической терминологии - lay person, в немецкой - Profan) не в состоянии это сделать.
Суды избегают рассмотрения явно негативного фактического влияния их решений на стороны, которые могут быть сложно структурированными организациями, часто заключающими коммерческие контракты, но которые при этом не имеют реальной переговорной силы, или на неискушенных (или значительно менее опытных) субъектов малого и среднего предпринимательства или индивидуальных предпринимателей, заключающих договоры присоединения. Очевидно, что фактическое положение индивидуальных предпринимателей, не говоря уже о самозанятых, мало отличается от положения обычного физического лица.
Существуют две основные категории арбитражных соглашений: арбитражная оговорка (arbitration clause) <33> и соглашение о подчинении третейскому суду (submission agreement). Первый вариант наиболее часто используется, содержится в тексте основного договора и согласовывается его сторонами до того, как может возникнуть какой-либо спор. Второй вариант представляет собой соглашение о передаче существующих споров в арбитраж.
--------------------------------
<33> Термины "арбитражная оговорка", "третейское соглашение", "третейская оговорка" и "арбитражное соглашение" на данном этапе развития правового регулирования отношений в сфере третейского судопроизводства являются юридически синонимичными.

Арбитражные оговорки, как правило, короткие, в то время как соглашения о подчинении третейскому суду, как правило, представляют собой сравнительно объемный документ. Это связано с тем, что первоначально сторонам договора не может быть достоверно известно, какие споры могут возникнуть в будущем и как их лучше решать. Напротив, соглашения о подчинении третейскому суду, как правило, - дела с конкретными спорами, которые уже возникли, и поэтому они обычно составляются в соответствии с обстоятельствами дела с учетом всех деталей <34>.
--------------------------------
<34> См.: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5th ed. Oxford; N.Y., 2009.

Как было сказано выше, большинство коммерческих договоров предусматривают именно арбитражные оговорки. Ведущие английские исследователи проблем международного коммерческого арбитража Н. Блекаби, М. Хантер и А. Редферн называют эти пункты "оговорки полуночи" (midnight clauses), потому что часто они являются последними, которые следует учитывать при переговорах по контракту, иногда даже поздно ночью <35>.
--------------------------------
<35> См.: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit.

Трудно не согласиться, что в самом начале стороны деловых отношений настроены оптимистично и тратят относительно мало времени на размышления о худшем сценарии. Поэтому вопросу о разрешении споров сторонами договора обычно уделяется недостаточно внимания.
Присоединившись к договору, содержащему арбитражную оговорку, стороны фактически подписывают два разных соглашения. Это означает, что арбитражная оговорка отделена от основного договора, частью которого она является, и, как следствие, остается в силе после прекращения действия этого договора. В юридической доктрине это называется принципом отделимости (the principle of separability). Основная цель этого принципа - позволить арбитражной оговорке действовать независимо от основного договора. В то же время принцип отделимости не означает, что арбитражная оговорка должна рассматриваться как юридическое явление, полностью независимое от основного договора. Назначение этого принципа состоит в том, чтобы сохранить договоренность сторон о форуме, рассматривающем спор, когда договорные обязательства сторон перестают действовать (так как часто споры из договорных отношений возникают в условиях расторжения основного договора).
Проблемы толкования договора. Отдельно следует отметить, что третейские оговорки в частноправовых соглашениях далеко не всегда могут быть истолкованы однозначно, кроме того, могут отсутствовать в принципе. Выше автор уже приводил пример того, как чрезмерно широкое определение терминов "инвестор" и "инвестиции" в Энергетической хартии привело к тому, что юридические лица, учрежденные по праву Нидерландов канадской компанией Khan Resources, стали истцами в споре с Монголией на основе норм Договора к Энергетической хартии, причем Канада (как и Россия) даже не подписала этот международный договор, не говоря уже о его ратификации. Это типичный пример forum shopping - практики выбора оптимальной юрисдикции для рассмотрения спора <36>.
--------------------------------
<36> Подробнее см.: Налетов К.И. Препятствия для применения норм иностранного права в российском законодательстве, юридической доктрине и судебной практике // Гражданин и право. 2014. N 4. С. 65 - 75.

Такого рода "порок волеизъявления" автоматически вызывает к жизни норму международного договора, не ратифицированного и не подписанного государством, являющимся стороной судебного разбирательства. Тем более что российские суды придерживаются концепции буквального толкования третейских оговорок <37>.
--------------------------------
<37> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, дело N А40-190431/2016.

В российской практике определенные вопросы вызывает квалификация тех или иных действий в качестве элементов предпринимательской или обычной хозяйственной деятельности. Очевидно, что от квалификации этих действий зависит и арбитрабельность спора, вытекающего из них.
Представляется, что российское законодательство наделяет субъекты предпринимательской деятельности чертами априори сильной стороны, не всегда принимая во внимание характер взаимоотношений между ними и физическими лицами (как индивидуальными предпринимателями, так и лицами, не имеющими такого статуса).
Впрочем, переговорные позиции коммерческих организаций, формально находящихся в равном положении, не всегда равны. Так, в ходе рассмотрения МКАС при ТПП РФ спора между российским дочерним обществом одной из естественных монополий (истец) и иностранным контрагентом (ответчик) представитель последнего (одной из крупнейших в мире строительных компаний с миллиардными оборотами) указывал на его слабость относительно российского истца, аргументируя свои доводы: 1) отношениями между этим дочерним обществом и российской естественной монополией и 2) содержанием заключенных между ними контрактов на строительство крупного инфраструктурного объекта на территории иностранного государства, согласно которым ответчик был лишен права самостоятельно осуществлять закупочную деятельность для обеспечения исполнения обязательств по этим контрактам, что вынуждало его осуществлять все закупки исключительно через истца.
Обычно суд, определяя, что договаривающаяся сторона, присоединяющаяся к договору, является опытной (sophisticated), поддерживает арбитражную оговорку.
Поскольку суды прямо не устанавливают различий слабой или сильной сторон договора, и какие-либо однозначные правила или руководящие принципы определения их отсутствуют, такой подход позволяет влиятельным сторонам посредством третейского разбирательства достигать результатов, которые наносят ущерб как менее влиятельной стороне, подписавшей договор, так и лицам, не являющимся сторонами договора, особенно потребителям, пострадавшим от решения.
Особое внимание принципу обеспечения равноправных условий заключения третейских оговорок уделяет Федеральный закон США об арбитраже (The Federal Arbitration Act, FAA) <38>, вступивший в силу еще в 1926 г. В современной редакции он требует от сторон третейского соглашения вести переговоры на основе принципа "вытянутой руки" (arm's length principle) <39>, "с примерно равными полномочиями" (equal negotiating power) и при участии "эксперта, принимающего решения" (with an expert decision maker).
--------------------------------
<38> Ch. 213, 43 Stat. 883.
<39> Этот принцип применяется при совершении сделок взаимозависимыми лицами и заключается в том, что условия этих сделок должны быть аналогичны условиям сделок, заключаемых между независимыми лицами в сравнимых обстоятельствах.

Проблема привлечения к участию в третейском разбирательстве фактической стороны договора. Крупные строительные проекты часто предполагают крайне сложную структуру договорных связей, начиная с поставок товаров, необходимых для реализации проекта, и заканчивая правопреемством, агентскими отношениями или отношениями между управляющей компанией и бенефициаром по договору траста, не говоря уже о том, что на любой из сторон договора в качестве субъекта права может выступать коллективное образование, представляющее собой промежуточное явление между договором о сотрудничестве и юридическим лицом - группа компаний <40>, концерн или консорциум <41>, холдинг. В целом следует согласиться с мнением В.Д. Федчука, что фактическое признание господствующего положения групп компаний на современном рынке не привело к адекватному их признанию в нормах национального права <42>.
--------------------------------
<40> Принадлежность третьего лица к группе компаний также иногда является основанием для привлечения его в качестве соответчика или соистца к третейскому спору, несмотря на неподписание им третейского соглашения. Верховный суд Испании признал теорию группы компаний в 2006 г. в решении ITSA против Satcan и BBVA. Арбитражные суды при МТП также часто применяли "доктрину группы компаний" в отношении непосредственных выгодоприобретателей (ICC case 1078, ICC case 6000, ICC case 5721, ICC case 5103, ICC case 2375).
<41> В российской правовой системе такими субъектами предпринимательской деятельности являются простые товарищества и их разновидность - инвестиционные товарищества.
<42> См.: Федчук В.Д. Правовое регулирование групп компаний: отход от права концернов как современная тенденция (на примере права Италии) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. N 4. С. 97.

При этом ранее отсутствие доказательств участия одного общества в другом автоматически исключало возможность возложения на первое ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств вторым.
Отсутствие юридического определения холдинга на уровне законодательства <43> не создает практически значимых препятствий существованию и успешному использованию данной организационной (но не правовой) формы для ухода лиц, применяющих данную конструкцию, от имущественной ответственности.
--------------------------------
<43> При этом термин "холдинг" активно употребляется в нормах действующего законодательства. Так, участие в холдинговых компаниях (равно как и в ассоциациях, союзах, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц) относится к одному из тех видов деятельности, о которых органы управления должника не вправе принимать решения (п. 3 ст. 64 Федерального закона "О банкротстве"). Налоговые органы квалифицируют как холдинговые компании, специализирующиеся на осуществлении полномочий по владению и управлению пакетами акций (см. письмо ФНС России от 8 августа 2019 г. N ЕД-4-13/15696@ "О фактическом праве холдинговых компаний на доход от источников в Российской Федерации"). Более широкий круг участников (в который входят не только акционерные общества, но и все хозяйственные общества в целом) предполагает легальная дефиниция холдинговой компании, выводимая на основе актов Президента РФ, определяющих задачи и полномочия государственных корпораций, например Указа Президента РФ от 22 июля 2016 г. N 356 "О некоторых вопросах Государственной корпорации по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции "Ростех". Представители цивилистической науки именуют холдингами не только хозяйственные общества, но и юридические лица, наделенные такими качествами, как обладание контрольной долей участия в уставном капитале и значительный размер пакета акций. Расплывчатость этих критериев очевидна. И.С. Шиткина указывает, что для холдинга "наличие преобладающего участия в уставном капитале необязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества. При многочисленности акционеров или участников и "распыленности" контрольного пакета в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чтобы добиться подавляющего влияния" (Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческие аспекты. М., 2003. С. 24). Некоторые исследователи придерживаются ограничительного толкования термина "холдинги". Так, С.Э. Жилинский полагает, что участниками холдинга могут быть либо хозяйственные общества и товарищества, либо только хозяйственные общества, потому что, по его мнению, "такая позиция больше отвечает рыночным реалиям" (Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М., 2007. С. 738).

В качестве фактических сторон договора, включающего в том числе третейскую оговорку, выступают основные общества, тогда как дочерние являются его стороной юридически. Фактическая сторона может обеспечивать гарантию по обязательствам этой дочерней компании или вообще осуществлять финансирование всего проекта и иным образом активно участвовать в исполнении договора на ее стороне. Кроме того, должностное лицо, которое непосредственно участвует в переговорах (его данные отражены в протоколе ведения переговоров, который также может иметь юридическое значение) и подписывает договор, содержащий арбитражную оговорку, обычно выступает в качестве представителя как материнской, так и дочерней компаний.
Для противодействия данной практике в рамках ОЭСР (ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР) был выработан принцип "вытянутой руки" (arm's length principle), состоящий в том, что взаимосвязанные юридические лица должны заключать друг с другом сделки на тех же условиях, что и с любыми третьими лицами. Вместе с тем применение данного принципа требует доказанного (а не предполагаемого) факта наличия юридически значимой связи между ними.
Реформы 2008 - 2013 гг. существенно усилили принцип защиты слабой стороны договора в гражданском законодательстве, сподвигнув суды на отказ от формального подхода при определении факта наличия контрольных полномочий одного лица в отношении другого. Фактическая связь между юридическими лицами холдинга перешла в категорию юридически значимого факта.
Экономический смысл сделок между лицами, связанными друг с другом, стал предметом интереса российских арбитражных судов. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 4 декабря 2012 г. N 8989/12 по делу N А28-5775/2011-223/12 отказался квалифицировать как дарение безвозмездную передачу имущества между лицами, которые, по мнению суда, являлись взаимосвязанными - с экономической точки зрения являлись единым хозяйствующим субъектом. На следующем этапе государственными арбитражными судами был выработан и воплощен на практике такой критерий наличия взаимосвязи юридических лиц, как наличие единого центра принятия решений. Примерами являются Постановления Арбитражного суда Московского округа от 28 февраля 2019 г. N Ф05-740/2019 по делу N А40-17635/2018 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2019 г. N 09АП-61591/2019 по делу N А40-12921/2016.
Иностранные правопорядки в еще большей степени следуют принципу понимания третьего лица как фактической стороны договора - выгодоприобретателя. Так, суды штата Флорида (США) приравнивают третье лицо, в пользу которого совершен договор, к кредитору в смысле связанности третейской оговоркой: "Когда договор содержит юридически исполнимую третейскую оговорку, общее мнение состоит в том, что выгодоприобретатель связан ею в той же степени, что и кредитор" <44>. Почти через 30 лет в споре Sovereign Healthcare of Tampa, LLC v. Estate of Yarawsky, et al. (150 So.3d 873 (Fla. 2d DCA 2014)) данная позиция подверглась корректировке: было сформулировано правило, согласно которому суд не может принуждать третье лицо, в пользу которого совершен договор, к исполнению третейского соглашения, если первичные стороны договора не выразили явного намерения связать третье лицо - бенефициара этим третейским соглашением. В данном деле рассматривалась третейская оговорка, которая не была подписана со стороны третьего лица.
--------------------------------
<44> См.: Zac Smith & Co., Inc. v. Moonspinner Condominium Ass'n, Inc., 472 So.2d 1324 (Fla. 1st DCA 1985).

Наконец, к участию в споре может быть привлечен поручитель по обязательству основного должника, что целесообразно, поскольку существенно повышает вероятность фактического получения денежных средств.
Возникает такой вопрос и в ситуации участия в коммерческих отношениях публично-правового образования - его участие, как правило, осуществляется не напрямую, но через юридическое лицо, учрежденное государством, которое, как правило, не пользуется юрисдикционным иммунитетом и выступает в качестве подставного ответчика.
Конкретным примером возникновения такого вопроса является рассмотренный Пятым окружным судом США прецедент Bridas et alia v Government of Turkmenistan et alia (345 F.3d 347 (5th Cir 2003)), в котором заявитель, обосновывая свой тезис о связанности Туркменистана третейской оговоркой, подписанной от имени государственной компании "Туркменнефть", поочередно использовал несколько концепций определения лица в качестве стороны третейского разбирательства: агентскую теорию, инструментальную теорию, теорию предполагаемых полномочий (apparent authority), теорию alter ego, теорию стороннего бенефициара (third-party beneficiary), теорию справедливого эстоппеля (equitable estoppel). Важность этой темы еще больше возрастает на практике, а количество международных арбитражных споров с участием третьих сторон постоянно растет. Этому способствует и неудачная практика софинансирования судебных процессов - привлечения истцом, не располагающим денежными средствами на оплату участия в судебном разбирательстве, средств сторонних инвесторов. Последние вряд ли заинтересованы в финансировании длительных судебных процессов с непредсказуемым результатом. В такой ситуации вполне естественно, что инвесторы (как, впрочем, и заявители) будут пытаться искусственно создать и обосновать юридическую связь с лицами, не подписавшими третейскую оговорку, но при этом заинтересованными в споре, и, что иногда еще более важно, связать спор с третьими лицами, не подписавшими эту оговорку сторонами, но имеющими необходимые средства для возмещения убытков, которые может присудить третейский суд, тогда как указанные лица будут пытаться найти способы избежать возможности предстать перед третейским судом.
В случаях, когда стороной спора является государство, принципиальное значение приобретает ответ на вопрос, означает ли подписание договора с содержащейся в нем третейской оговоркой согласие государства на рассмотрение спора третейским судом.
Лица, не подписавшие третейскую оговорку, могут стать стороной третейского разбирательства на основе теории подразумеваемого согласия. Смысл данной теории заключается в том, что сторона, которая не подписала арбитражную оговорку, тем не менее может быть признана фактически согласившейся с ней, если эта не подписавшая сторона активно участвовала в переговорах по согласованию условий, реализации или расторжению основного договора, содержащего арбитражную оговорку. Наиболее известными версиями теории подразумеваемого согласия являются доктрина арбитражного эстоппеля (doctrine of arbitration estoppel), разработанная в США, и доктрина группы компаний (group of companies doctrine), разработанная европейскими теоретиками и практиками международного коммерческого арбитража.
Часто третейские суды приходят к выводу о наличии общего намерения лиц подчинить свой спор третейскому суду (common intention to arbitration), на основе совершенно незначительных доказательств или фактов, что позволяет говорить о наличии произвола.
Риск использования такого подхода состоит в том, что суды государственной судебной системы государств, на территории которых выносится решение, и государств, на территории которых предполагается исполнение данного решения третейского суда, могут отказаться признать это подразумеваемое (иногда даже предполагаемое) намерение подчиниться юрисдикции третейского суда, что практически неминуемо приведет либо к отмене решения, либо к отказу от его исполнения. Такая юридическая ситуация имела место при рассмотрении заявлений о приведении в исполнение решения третейского суда - Арбитражного суда Международной торговой палаты по спору Dallah v. Government of Pakistan (2010, UKSC 46) и еще ранее в прецеденте Peterson Farms v. C & M Farming (2004, 1 Lloyd's Rep. 603). В первом деле английские суды отказались признать, что правительство Пакистана, не подписавшее третейскую оговорку с саудовской строительной компанией Dallah, дало согласие на третейское разбирательство, потому что, например, один из министров правительства Пакистана написал официальное письмо на официальном бланке правительства в адрес этой компании о том, что правительство Пакистана согласилось выступить гарантом Трастовой компании Awami Hajj Trust, подписавшей третейскую оговорку, в ее финансовой сделке с компанией "Даллах". Апелляционный суд Великобритании (English Court of Appeal), а затем Верховный суд Великобритании (The UK Supreme Court, UKSC) установили, что эти доказательства слишком слабы, чтобы доказать, что лицо, не подписавшее соглашение, косвенно согласилось на арбитраж, как это установил форум Арбитражного суда Международной торговой палаты. Председательствующий судья Верховного суда Лорд Коллинз пришел к выводу, что "не было никаких материалов, достаточных для обоснования вывода трибунала о том, что поведение правительства показало и доказало, что правительство всегда было и считает себя истинной стороной Соглашения и, следовательно, третейской оговорки. Напротив... в лице Соглашения сторонами и подписавшими сторонами были "Даллах" и Траст" <45>.
--------------------------------
<45> Dallah Real Estate and Tourism Co. v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2011] 1 AC 763, 763 (Eng.).

Тем не менее экспертному сообществу было очевидно, что правительство Пакистана было вовлечено во все стадии реализации спорной коммерческой сделки от начала до конца. Именно поэтому Апелляционный суд г. Парижа (Франция) через два месяца после того, как решение Верховного суда Великобритании было вынесено и оглашено, пришел к прямо противоположному выводу, поддерживающему решение: "[Правительство Пакистана] вело себя так, как будто Контракт был его собственным... это участие [правительства] при отсутствии доказательств того, что Трастовая компания предпринимала какие-либо действия, а также поведение [правительства] во время преддоговорных переговоров подтверждают, что создание Траста было практически формальным и что [Правительство Пакистана] фактически было истинной пакистанской стороной в ходе экономической сделки" <46>.
--------------------------------
<46> Cour d'appel [CA] [regional court of appeal] Gouvernement du Pakistane - Ministere des Affaires Religieuses v. Societe Dallah Real Estate Tourism and Holding Company, civ., Feb. 17, 2011, 09/28533.

В данном споре теория подразумеваемого согласия привела к тому, что вопрос о фактическом участии третьей стороны - Правительства Пакистана - был рассмотрен исключительно с договорной точки зрения, которая сводится к вопросу доказательства наличия согласия третьего лица на юрисдикцию третейского суда. И дело здесь не в том, может ли третейский суд найти достаточно доказательств того, что не подписавшая третейскую оговорку сторона согласилась с юрисдикцией соответствующего третейского суда, а в том, насколько тесно и определенно вовлечена в основной спор перед третейским судом именно подписавшая эту оговорку сторона. Таким образом, ключевой вопрос здесь заключается в следующем: если третья сторона серьезно вовлечена в спор, должен ли третейский суд принять на себя юрисдикцию над этой стороной на том основании, что это справедливо само по себе и справедливо сделать это для выполнения своей основной задачи, а именно для эффективного рассмотрения спора?

Выводы.
1. Большинство третейских судов предусматривают участие в третейском разбирательстве третьих лиц (дополнительных сторон) только при условии подписания ими третейской оговорки.
2. Участие в третейском разбирательстве лиц, не подписывавших третейскую оговорку, возможно на основании следующих подходов: 1) недопустимость лишения субъекта предпринимательской деятельности права на разбирательство спора, затрагивающего его интересы в третейском суде; 2) вторичный характер договора (и, как следствие, третейской оговорки) по отношению к международным договорам - соглашениям о поощрении и взаимной защите капиталовложений, которые, во-первых, содержат достаточно широкое определение понятия "инвестор", во-вторых, могут содержать принципиально иную модель определения форума, уполномоченного государствами на рассмотрение споров, возникающих между государством и инвестором, нежели определение ее на основе третейской оговорки в частноправовом соглашении (которого вполне может и не быть в силу упомянутых выше примеров); 3) независимость третейской оговорки; 4) проблема заключения третейской оговорки без подписания (в случае акцепта действием); 5) фактическое участие третьего лица в реализации проекта, осуществление которого регулировалось договором, содержащим третейскую оговорку.
3. Проблема квалификации дополнительного участника третейского разбирательства включает проблему формирования состава третейского суда на основе учета интересов сторон третейского разбирательства и имеет в основе проблему юридического определения субъектов конфиденциальной информации. Суть вопроса в том, что действующее законодательство (ст. 10 Закона о третейском разбирательстве и ст. 10 Закона о МКА) позволяет сторонам спора определить число арбитров с учетом интересов возможного участия дополнительной стороны, однако вряд ли стороны договора способны при его подписании определить лицо, интересы которого могут быть затронуты будущим решением суда, да еще и отразить этот нюанс в третейской оговорке, которая нередко согласуется автоматически.
4. Гражданское законодательство не запрещает участие третьих лиц в третейском разбирательстве. Более того, Конституционным Судом РФ сформулировано такое основание для отмены (и, соответственно, отказа в признании (исполнении) решения третейского суда), как нарушение этим решением прав и интересов третьих лиц, не участвовавших в разбирательстве и не соглашавшихся на него.
5. Связанность сторон договора (и, как следствие, сторон третейской оговорки) обязательными нормами - международных договоров, нормативных правовых актов и даже локальных нормативных актов - уставов (корпоративных договоров и т.д.) может обусловить подпадание того или иного субъекта права под действие соответствующей общеобязательной нормы, в соответствии с которой спор может быть отнесен к компетенции третейского суда. Этому способствует расширительное толкование ключевых юридических понятий, как, например, понятия "инвестор".
6. Действующее российское законодательство прямо предусматривает возможность дачи подразумеваемого согласия того или иного лица на юрисдикцию третейского суда в отношении того или иного спора. Таким образом, юридическая ситуация невольного заключения гражданско-правового договора лицом, не подписавшим его, получившая устойчивое наименование "акцепт подкрался незаметно", приобрела новое отражение - в проблеме невольного наделения третейских судов компетенцией по рассмотрению споров.
7. Включение третейских оговорок в договоры присоединения, как показывает практика, также ограничивает свободу волеизъявления лиц в части выбора места рассмотрения спора. Тенденция к расширению юрисдикции третейских судов привела к тому, что третейские оговорки стали распространяться на споры из договоров, свобода заключения которых ограничена.
8. Договор может быть заключен не только единым документом, подписанным сторонами, но и путем обмена документами, а также конклюдентными действиями в порядке ст. 328 ГК РФ. Кроме того, конструкция публичного договора, на основе которой сформированы большинство договоров, предполагающих поставку энергетических ресурсов, предполагает также и обязательность его заключения с неопределенным кругом лиц. Еще чаще условия договоров, предполагающих поставку энергетических ресурсов, сконструированы по модели договоров присоединения. Таковы частноправовые соглашения, заключаемые в виде предварительных договоров на основе типовых условий, рамочные договоры.
9. Существует диспропорция, состоящая в том, что автономность третейских оговорок распространяется только на случаи прекращения действия договора и его недействительности. Однако в отношении подписания третейской оговорки (присоединения к ней) указанный принцип не работает. Присоединяющаяся сторона вынуждена ограничивать свое право на рассмотрение спора в суде государственной судебной системы, что, по мнению автора, противоречит ч. 1 ст. 47 Конституции РФ. Представляется необходимым ликвидировать данную диспропорцию путем закрепления правила о необходимости прямого волеизъявления сторон на обязательность для нее третейской оговорки, аналогичной правилу, предусмотренному ч. 7 ст. 7 Закона о третейском разбирательстве.
10. Проблема участия в третейском разбирательстве фактической стороны договора особенно актуальна в настоящее время, когда российские суды постепенно отходят от позитивистской трактовки норм действующего законодательства.
Данная проблема имеет два аспекта: когда в качестве фактической стороны выступает головная организация холдинга и когда в качестве таковой выступает государство.
С одной стороны, привлечение к третейскому разбирательству лица, фактически реализовавшего проект, предоставлявшего для него силы и средства, осуществлявшего практическое руководство им, т.е. фактической стороны, способствует эффективности третейского разбирательства - в этом случае шанс взыскать с такого лица денежные средства заметно выше.
С другой стороны, третейские суды часто приходят к выводу о наличии общего намерения лиц подчинить свой спор третейскому суду (common intention to arbitration) на основе совершенно незначительных фактов, что позволяет говорить о наличии произвола.
Риск использования такого подхода состоит в том, что суды государственной судебной системы государств, на территории которых выносится решение, и государств, на территории которых предполагается исполнение данного решения третейского суда, могут отказаться признать это подразумеваемое (иногда даже предполагаемое) намерение подчиниться юрисдикции третейского суда, что практически неминуемо приведет либо к отмене решения, либо к отказу в его исполнении.

Список литературы

Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5th ed. Oxford; N.Y., 2009.
Cicero M.T., Schiassi G.M. Tulli Ciceronis De officiis liber secundus. Bologna, 1958.
Doneff A. Arbitration Clauses in Contracts of Adhesion Trap Sophisticated Parties Too // Journal of Dispute Resolution. 2010. Vol. 2010. Iss. 2. Art. 2.
Винникова Р.В. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации // Вестник ЧелГУ 2001. N 2.
Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М., 2007.
Налетов К.И. Препятствия для применения норм иностранного права в российском законодательстве, юридической доктрине и судебной практике // Гражданин и право. 2014. N 4.
Налетов К.И. Принцип юрисдикционного иммунитета при разрешении споров в сфере производства, использования и оборота энергетических ресурсов // Экономика. Право. Общество. 2017. N 2(10).
Парахин Н.В., Кобозев И.В., Горбачев И.В. и др. Кормопроизводство. М., 2006.
Федчук В.Д. Правовое регулирование групп компаний: отход от права концернов как современная тенденция (на примере права Италии) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. N 4.
Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческие аспекты. М., 2003.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Лица, не подписавшие арбитражную оговорку, как участники третейского разбирательства (Налетов К.И.)

Дата размещения статьи: 19.10.2021

Роль судебных доктрин в практике арбитражных судов (Ибрагимова Ю.Э.)

Дата размещения статьи: 28.12.2020

Судебная практика как источник гражданского процессуального права и ее влияние на работу судов апелляционной инстанции (Шакирьянов Р.В.)

Дата размещения статьи: 13.07.2020

Подходы к определению арбитрабельности: соотношение арбитрабельности, подведомственности и компетенции (Еремин В.В.)

Дата размещения статьи: 07.07.2020

О пределах арбитражного соглашения (Сбитнев Ю.)

Дата размещения статьи: 27.02.2018