Быстрая навигация: Каталог статей Отдельные виды предпринимательской деятельности Инвестиционная деятельность Право, применимое к вопросам экспроприации иностранных инвестиций, в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров (Ксенофонтов К.Е.)

Право, применимое к вопросам экспроприации иностранных инвестиций, в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров (Ксенофонтов К.Е.)

Дата размещения статьи: 26.12.2014

Одной из наиболее распространенных разновидностей международных инвестиционных споров являются споры об экспроприации (национализации) собственности иностранного инвестора. Исторически, именно экспроприация в различных формах являлась основным видом нарушения прав инвесторов <1> и служила главным основанием для обращения за защитой в рамках различных международных процедур урегулирования инвестиционных споров. Эта тенденция сохраняется и в настоящее время. В соответствии с данными последнего ежегодного обзора Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement <2>, общее число трансграничных споров между инвесторами и принимающими государствами на конец 2012 года составило 514 (из них 58 - возникших в 2012 году). 314 из них (то есть 61%) были рассмотрены Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами другого государства (далее - Вашингтонская конвенция) <3>. При этом, по данным ЮНКТАД, иски, поданные инвесторами в 2012 году, касались преимущественно регулятивных мер, принимаемых государствами-реципиентами инвестиций и ограничивающих права инвесторов на их вложения. В соответствии со сложившейся международной арбитражной практикой такие действия государства чаще всего квалифицируются как непрямая экспроприация или меры, эквивалентные экспроприации <4>.
--------------------------------
<1> Wortley B.A. Expropriation in Public International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1959.
<2> URL: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaep-cb2013d3_en.pdf (дата обращения - 01 марта 2014 г.).
<3> Официальный текст Конвенции доступен по URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English-final.pdf (дата обращения - 01 марта 2014 г.). Вашингтонская конвенция была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 46 государствами 18 марта 1965 г., Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. В настоящее время в ней участвуют более 100 государств. Россия подписала ее в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала.
<4> Подробнее см.: Ксенофонтов К.Е. Экспроприация, национализация и гарантии прав собственности иностранного инвестора // Вестник Федерального бюджетного учреждения "Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации". 2011. N 6. С. 31 - 38; "Indirect expropriation" and the "right to regulate" in international investment law // OECD working papers on international investment. 2004. N. 4; Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория и практика. Часть 2 // Вестник Федерального бюджетного учреждения "Государственная регистрационная палата" при Минюсте России. 2011. N 4; Напперт С. "Ползучая" экспроприация // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права: Сборник статей (под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка). М.: Норма, 2012. С. 43 - 44; Fortier L.Y., Drymer S.L. Indirect Expropriation in the Law of International Investment // Asia Pacific Law Review. 2005. Vol. 13. P. 79 - 85; Dolzer R. Indirect Expropriation: New Developments? // New-York University Environmental Law Journal. 2002. N. 64. P. 64 - 93; McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2007. Para. 8.85-8.90.

При рассмотрении международных споров, касающихся принудительного изъятия собственности иностранного инвестора неизбежно возникновение вопросов о применимом праве. Как отмечает Ю.А. Дорофеева, "национализация, проводимая государством, всегда затрагивает интересы лиц других государств. Национализация всегда влечет споры, для рассмотрения которых суд должен определить право, в котором находится "центр тяжести" спорного отношения перед рассмотрением спора по существу" <5>. Аналогичные вопросы встают и перед международными арбитражами, в том числе и перед МЦУИС. Вашингтонская конвенция содержит в себе нормы о праве, применимом к спорным правоотношениям, в том числе к правоотношениям, касающимся принудительного изъятия собственности иностранного инвестора. Так, п. 1 ст. 42 Конвенции недвусмысленно определяет, что: "арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре (включая коллизионные нормы), а также те нормы международного права, которые могут быть применимы". Таким образом, Конвенция отводит автономии воли сторон спорного правоотношения главенствующую роль в определении применимого права. При этом, она не содержит в себе никаких указаний на формы осуществления такого выбора, оставляя этот вопрос предметом усмотрения сторон.
--------------------------------
<5> Дорофеева Ю.А. Национализация: вопросы международного частного права: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Самара, 2000. С. 110.

Наиболее очевидной формой выбора применимого права является заключение соглашения между инвестором и принимающим государством или включение оговорки о применимом праве в инвестиционный контракт. МЦУИС утверждена типовая оговорка о передаче дела на рассмотрение Центра, в случае если стороны включат ее в инвестиционный контракт. Звучит она следующим образом: "Любой арбитражный трибунал, сформированный в соответствии с настоящим соглашением должен применять [указание на государство, право которого будет применяться]" <6>. В спорах, касающихся экспроприации, такое соглашение может быть частью первоначального инвестиционного контракта, в нарушение которого осуществляется принудительное изъятие, или же оно может заключаться постфактум, после осуществления акта экспроприации инвестиций - Вашингтонская конвенция не устанавливает никаких временных ограничений.
--------------------------------
<6> ICSID Model Clauses. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/model-clauses-en/7.htm (дата обращения - 01 марта 2014 г.).

Впрочем, международной арбитражной практике известны и другие формы выбора права, применимого к инвестиционным спорам. Наибольшее распространение в настоящее время получил выбор применимого права, путем включения соответствующей оговорки в двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС), заключаемые между двумя государствами. Например, п. 4 ст. 8 ДИС, заключенного между Соединенным Королевством и Аргентиной в 1990 году гласит: "Арбитраж должен рассматривать спор в соответствии с положениями настоящего соглашения, законодательством государства, являющегося участником спора, включая его коллизионные нормы, положениями любого релевантного соглашения, касающегося данных инвестиций и применимыми принципами международного права" <7>. Именно такая форма выбора применимого права получила наибольшее распространение в современной арбитражной практике: государства, заключающие двусторонние инвестиционные соглашения договариваются, что национальное законодательство принимающего инвестиции государства будет являться правом, применимым к спору. При этом допускается и непосредственное применение норм международного права <8>. Таким образом, в случае, если между государством, национальность которого имеет инвестор, и государством, выступающим стороной спора в МЦУИС, существует действующее ДИС, арбитражи применяют к спорным правоотношениям то право, на которое указывает такое соглашение - и чаще всего это будет право принимающего государства.
--------------------------------
<7> UK-Argentina BIT. URL: http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/uk_argentina.pdf (дата обращения - 01 марта 2014 г.).
<8> См. Begic T. Applicable Law in international Investment Disputes. Utrecht: Eleven International Publishing, 2005.

Характерно, что такой подход к выбору применимого права практически полностью повторяет правила, устанавливаемые МЦУИС для ситуаций, в которых стороны не пришли к соглашению о применимом праве. Арбитраж в данном случае связан императивными нормами Вашингтонской конвенции, прямо обязывающими его применять право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре (то есть государства, принимающего капиталовложения), а также те нормы международного права, которые могут быть применимы. Несмотря на то что в данном вопросе нормы Вашингтонской конвенции не допускают двоякого толкования и свободы усмотрения арбитража, у последнего все же остается возможность для применения к существу спора права, отличного от права принимающего государства. П. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции прямо указывает на допустимость обратной отсылки (renvoi), то есть на возможность применения не только материально-правовых, но и коллизионных норм, содержащихся в праве принимающего государства. Эти коллизионные нормы, в свою очередь, могут отсылать к праву третьего государства в соответствии, к примеру, с принципом наиболее тесной связи или иными формулами прикрепления, содержащимися в национальном законодательстве о международном частном праве. В результате, используя данную "лазейку", умышленно предусмотренную авторами Конвенции <9>, арбитраж может применять и право, отличное от права принимающего государства.
--------------------------------
<9> Parra A.R. The History of ICSID. Oxford: Oxford University Press, 2012.

Еще одним источником норм, регулирующих существо спора в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции, является международное право. Многие исследователи указывают на то, что применимые нормы международного права могут использоваться для заполнения пробелов в национальном законодательстве или применяться напрямую в случае, если национальное законодательство им противоречит <10>. Как пишет А. Брокес: "В первую очередь трибунал должен обратить свое внимание на право государства, принимающего инвестиции, и именно это право в первую очередь будет применимо к существу спора. Уже после этого применимое право должно быть проверено на соответствие нормам международного права. Этот процесс не подразумевает подтверждения или отмены применимости национального права государства, являющегося стороной в споре, но может привести к неприменению тех его норм, что противоречат международному праву" <11>. Подобная позиция наиболее точно соответствует замыслу создателей Вашингтонской конвенции. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина отмечают, что "согласно мнению разработчиков и комментаторов Вашингтонской конвенции, обращение к нормам международного права предполагалось необходимым в случае, когда обнаруживается пробел в национальном законодательстве в части регулирования того или иного вопроса, а также в чрезвычайном случае, когда арбитры оказываются вынужденными оставить без внимания нормы национального законодательства, принятые "с целью причинить ущерб иностранному инвестору" <12>. Некоторые авторы не соглашаются с такой точкой зрения. Они считают, что роль международного права как источника материально-правовых норм в инвестиционных отношениях в действительности шире. Так, Э. Гайяр и Й. Банифатеми утверждают, что положение "нормы международного право применяются, если нормы национального законодательства не соответствуют ему", должно пониматься не как условие о прямом противоречии законов определенного государства, а как безусловный приоритет международного права в вопросах, которые они регулируют, даже если при этом допускается существование отличного регулирования на национальном уровне <13>.
--------------------------------
<10> См.: Reisman W.M. The Regime for Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of Its Threshold // ICSID Review. 2000. Vol. 15. P. 362 - 381.
<11> Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States // Selected Essays: World Bank, ICSID and Other Subjects of Public and Private International Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1995. P. 200.
<12> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции. М.: Контракт, 2012. С. 112.
<13> Подробнее см.: Gaillard E., Banifatemi Y. The Meaning of "and" in Article 42 (1), Second Sentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process // ICSID Review. 2003. Vol. 18. P. 375 - 411.

Интересной выглядит позиция В.Н. Лисицы по данному вопросу. Рассуждая о том, может ли международное право быть применимым к инвестиционным правоотношениям, он отмечает, что "отечественная наука международного частного права всегда придерживалась доктрины трансформации, в силу которой нормы международного публичного права, содержащиеся в международных договорах и иных источниках, и направленные на регулирование частноправовых отношений, становятся нормами международного частного права после их трансформации во внутреннее право. Поэтому само международное частное право, включая нормы международных договоров, регулирующих гражданские отношения, осложненные иностранным элементом, представляет собой уже не международное, а национальное право" <14>. Подобный подход позволяет снять вопрос о той роли, которую компетентный арбитраж должен отвести нормам международного права, так как подразумевает, что все нормы международного права, применимые в данной ситуации, инкорпорируются в национальное законодательство и являются его неотъемлемой частью <15>. С другой стороны, такой подход не подразумевает применения общих международно-правовых принципов, являющихся важным источником международного инвестиционного права. Более того, такой подход не учитывает возможность существования ситуаций, в которых у арбитража не остается иного выбора, кроме применения норм международного права. Ведь, несмотря на все разногласия относительно роли, которую играет международное право в качестве регулятора споров об экспроприации и иных категорий инвестиционных споров, у него есть еще одна функция, которая не подвергается сомнению исследователями. П. 2. ст. 42 Вашингтонской конвенции устанавливает, что "арбитраж не вправе выносить неопределенные решения (решения non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм". Принцип запрета non liquet закреплен в Вашингтонской конвенции как гарантия от отказа в защите прав инвесторов на основании несовершенства национальных правовых систем развивающихся государств, чаще всего выступающих в роли ответчиков в МЦУИС. В данном случае суд будет обязан применить соответствующие нормы международного права, которые могут урегулировать отношение по существу <16>.
--------------------------------
<14> Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения. Новосибирск.: Новосибирский государственный университет, 2011. С. 117.
<15> Подробнейший обзор вопроса о соотношении международного и национального права в инвестиционных спорах см. в монографии Kjos H.E. Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay Between National and International Law. Oxford: Oxford University Press, 2013.
<16> Schreuer C. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. P. 632.

Практика МЦУИС также допускает неприменение какой бы то ни было национальной правовой системы. П. 3 ст. 42 Конвенции гласит: "Положения пунктов (1) и (2) не влияет на право Арбитража выносить решение, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bond), если стороны договорятся об этом". Как следует из текста данного пункта, наличие соглашения сторон, наделяющего арбитраж полномочием разрешать спор ex aequo et bono, является обязательным условием для возникновения у него такого права. Если такое соглашение присутствует, арбитраж вправе не применять никакую законодательную систему и опираться на общие принципы справедливости. При этом свобода усмотрения арбитража в данном случае все равно будет ограничена возложенной на него п. 3 ст. 48 Вашингтонской конвенции обязанностью указывать в решении основания, на которых оно было вынесено.
В результате, при рассмотрении споров об экспроприации складывается ситуация, для которой характерна доминирующая роль национального законодательства страны, принимающей инвестиции, в качестве применимого права независимо от наличия или отсутствия выбора применимого права сторонами. Это происходит в силу нескольких факторов, описанных нами выше. Во-первых, в современной арбитражной практике выбор сторонами применимого права зачастую осуществляется не в форме отдельного соглашения или оговорки в инвестиционном контракте, а с помощью применимого ДИС, большинство из которых указывает на право государства, на территории которого осуществляются капиталовложения, в качестве применимого ко всем связанным с данными капиталовложениями отношениям, в том числе и к спорам об экспроприации. Во-вторых, в отсутствие выбора применимого права сторонами, арбитражи по-прежнему применяют право принимающего государства: трибунал МЦУИС обязывают это делать императивные нормы Вашингтонской конвенции. При этом необходимо отметить, что к определенным аспектам споров об экспроприации, таким как, к примеру, статус лиц, участвующих в споре, могут применяться и правовые нормы других государств в силу того, что Вашингтонская конвенция, несмотря на императивный характер норм ст. 42, допускает обратную отсылку, то есть применение коллизионных норм принимающего государства, которые в определенных вопросах могут указывать на право третьей страны. Важнейшую роль играют и нормы международного права: на допустимость их применения указывает Вашингтонская конвенция и применимые ДИС, и хотя их роль оценивается учеными по-разному, существуют ситуации, когда арбитраж не может обойтись без их применения.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
7 октября 2020 г.
Проект федерального закона № 1030414-7 "О внесении изменений в статью 12 Федерального закона "Об исполнительном производстве" и в статью 23 Федерального закона "Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг"

Цель законопроекта - повышение прозрачности и доступности системы принудительного исполнения, уровня оперативности действий должностных лиц ФССП России в ходе принудительного исполнения судебных и иных актов, а также исключение случаев предъявления на принудительное исполнение в ФССП России поддельных исполнительных документов.

25 сентября 2020 г.
Проект Федерального конституционного закона № 1024645-7 "О Правительстве Российской Федерации"

Президентом РФ внесен в Государственную Думу новый ФКЗ определяющий статус Правительства РФ, организационно-правовые основы его формирования и деятельности. Кроме того законопроектом устанавливается порядок назначения на должность членов Правительства РФ, а также закрепляются полномочия  Правительства РФ в различных сферах деятельности.

19 сентября 2020 г.
Проект федерального закона № 1023318-7 "О внесении изменений в статью 57 Земельного кодекса Российской Федерации"

Цель законопроекта - внесение изменений в пп. 4 и 5 п. 1 ст. 57 Земельного кодекса РФ в части уточнения случаев, в связи с которыми возникающие ограничения прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков подлежат возмещению, что позволит снять имеющуюся в правоприменительной практике правовую неопределенность.

15 сентября 2020 г.
Проект федерального закона № 1021303-7 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания и обеспечения функционирования информационной системы "Одно окно" в сфере внешнеторговой деятельности"

Цель законопроекта - упрощение административных процедур и сокращение барьеров в сфере международной торговли, организация взаимодействия участников внешнеторговой деятельности с органами государственной власти, органами и агентами валютного контроля , а также иными организациями в соответствии с их компетенцией в электронной форме по принципу "одного окна".

2 сентября 2020 г.
Проект Федерального закона № 1015918-7 "О маркетплейсе"

Маркетплейс, согласно ст. 1 законопроекта - это программное обеспечение, которое позволяет реализовывать другое программное обеспечение. Цель законопроекта - устранение перекоса, создавшегося из-за неуплаты налога на прибыль владельцами маркетплейсов по месту получения выручки. Помимо этого законопроект также уменьшит кадровый "голод" из-за отъезда кадров в сфере компьютерных технологий за границу. В связи с принятием федерального закона "О маркетплейсе" потребуется внесение изменений в КоАП РФ в части установления дополнительных штрафов.

В центре внимания:

О международно-правовых основах привлечения иностранных инвестиций в энергетический сектор (Шиянов А.В.)

Дата размещения статьи: 28.09.2020

Толкование инвестиций в практике урегулирования споров в рамках МЦУИС (Оганезова С Р.)

Дата размещения статьи: 18.09.2020

Привлечение инвестиций: понятие и правовые формы (Беломестная Л.А.)

Дата размещения статьи: 18.09.2020

Обеспечение прокурором законности нормативных правовых актов в сфере инвестиционной деятельности (Исламова Э.Р.)

Дата размещения статьи: 07.07.2020

Значение двусторонних соглашений о защите капиталовложений и перспективы их совершенствования (Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г.)

Дата размещения статьи: 16.01.2018