Быстрая навигация: Каталог статей Отдельные виды предпринимательской деятельности Игорная деятельность Букмекерская деятельность в России: пари или услуга, соотношение частного и публичного права (Никитина Т.Р., Степанов И.А.)

Букмекерская деятельность в России: пари или услуга, соотношение частного и публичного права (Никитина Т.Р., Степанов И.А.)

Дата размещения статьи: 13.06.2015

Букмекерская деятельность является в нашей стране частью игорного бизнеса и может осуществляться только на основании лицензии, но зато на всей территории России без ограничения игорными зонами. Российское законодательство, в частности Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон N 244-ФЗ) и глава 29 Налогового кодекса (НК) РФ, регулирует эту деятельность наравне с иными видами игорного бизнеса. Букмекерские конторы <1> (организаторы азартных игр) создают свои игорные заведения (клубы), где проводятся игры и заключаются пари между букмекером и игроками. Учитывая узкую специфику отрасли, правовая природа отношений букмекера и игрока не является предметом активных юридических исследований и дискуссий. Однако сегодня букмекерская отрасль в России быстро развивается, создавая новые правовые условия и требования и выявляя новые противоречия. Очевидно, что деятельность игорных заведений в России подпадает под регулирование как частного (гражданского), так и публичного (административного, налогового) права. Правовые отношения в этой сфере могут возникать, например, на основе договора, заключаемого с физическими лицами, а также в силу закона или иных правовых оснований. Нам особенно интересно определить правовую природу элементов игорного бизнеса на примере букмекерской деятельности и провести допустимые сравнения понятий и терминов различных отраслей права, применяемых в игорном бизнесе.

--------------------------------
<1> Общепризнанный термин "букмекер" (bookmaker - англ.) в значении профессионального участника букмекерского рынка не используется в российском законодательстве, вместо него применяется понятие "букмекерская контора".

С начала 1990-х гг. в России путем проб и ошибок формировалось представление о том, что такое игорная деятельность, как оценивать ее элементы с точки зрения различных отраслей права, как облагать налогом доходы от нее, как ее лицензировать, как правильно организовать и регулировать денежное обращение и проч. В итоге в налоговом законодательстве была зафиксирована специфика игорного бизнеса, выраженная в том, что игорная деятельность не связана с оказанием услуг, выполнением работ или реализацией товара <2>. В некотором роде это и есть уникальность правового положения игорного бизнеса, которая позволила создать особые условия налогообложения и государственного контроля наличного денежного оборота в этой сфере, а также установить порядок разрешения споров между организаторами азартных игр и их клиентами, поставив под сомнение правовой статус игрока как потребителя неких услуг. Например, в игорном бизнесе обоснованно не исполнялись требования об обязательном использовании контрольно-кассовой техники (ККТ) в наличных денежных расчетах с игроками <3>, а судебные споры между организаторами игр и игроками, основанные на Законе РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), возникали в основном по слабо доказуемым инициативам налоговых органов.
--------------------------------
<2> См.: Федеральный закон от 31.07.1998 N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" и ст. 364 НК РФ в редакции до июля 2013 г.
<3> См.: Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Несмотря на установленную законом налоговую специфику игорного бизнеса, налоговые органы продолжали предъявлять организаторам азартных игр претензии по поводу неприменения ими ККТ и привлекать их к административной ответственности. Основанием для споров среди прочего служили трактовки кодов экономической классификации, согласно которым игорный бизнес назывался услугой (например, ОКВЭД ОК 004-93, утв. Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17). Позднее налоговые органы и Минфин России признали, что игорная деятельность услугой не является, но для прояснения ситуации требуется разграничение различных видов деятельности игорных заведений. Например, в письме МНС России от 14.09.2004 N 33-0-14/578 было указано, что под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг, и для игорных заведений в части осуществления ими игорного бизнеса законодательно не предусмотрена обязанность использования ККТ при денежных расчетах с игроками. Далее в письме было оговорено, что ККТ все-таки должна применяться в отношении других видов предпринимательской деятельности игорных заведений, например в отношении реализации продукции общественного питания, розничной торговли, зрелищно-развлекательных мероприятий, продажи входных билетов. Минфин России в своем письме от 20.11.2007 N 03-01-15/15-418 также со ссылкой на налоговое законодательство и понятие игорного бизнеса отметил, что применение ККТ организаторами азартных игр не является обязательным.
Правовая природа игорной, в том числе букмекерской, деятельности и сферы ее правового регулирования трактовались по-разному и в судебной практике. Одни суды распространяли налоговую специфику на правовые отношения с участием организатора азартных игр, не признавая игорную деятельность услугой, а Закон о ККТ считали не подлежащим применению <4>, другие же полагали, что игорная деятельность все-таки является услугой. Например, в деле о привлечении к административной ответственности организатора азартных игр в связи с неприменением ККТ суд отметил, что код экономической классификации относит игорную деятельность "к категории оказания услуг" <5>. В аналогичном деле суд указал на то, что ссылка на налоговую специфику игорного бизнеса является неправомерной, поскольку она применима только к налоговым правоотношениям и не может распространяться на иные правоотношения, в том числе гражданско-правовые и административные <6>. Суды также прямо говорили о том, что ККТ, включенная в государственный реестр, применяется на территории России в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, не принимая во внимание разъяснения Минфина России и налоговых органов. При этом отмечалось, что перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения вправе производить наличные денежные расчеты без применения ККТ, не включает игорную деятельность <7>.
--------------------------------
<4> См., напр.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.01.2002 по делу N А33-8587/01-С3а-Ф02-3398/01-С1.
<5> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.06.2001 по делу N А52/646/2001/2.
<6> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26.05.2003 N Ф08-1690/2003-641А; ФАС Северо-Западного округа от 16.03.2007 по делу N А66-7342/2006.
<7> См.: Постановление Пятнадцатого ААС от 11.07.2011 N 15АП-6920/11.

Применение некоторыми судами Закона о защите прав потребителей к игорной, в том числе букмекерской, деятельности также добавляет интриги. Например, отдельные суды ссылались на этот Закон в делах о привлечении организаторов азартных игр к административной ответственности и, в частности, указывали, что в соответствии с ним организаторы обязаны предоставлять потребителям (участникам игр) достоверную информацию об играх <8>. Но ведь если букмекерский игрок будет признан потребителем услуги для личных целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, то по Закону он сможет реализовать свое право на обращение с соответствующими требованиями в суд, т.е., формально следуя его нормам, сможет потребовать взыскать с букмекера компенсацию морального вреда или, что совсем невероятно, отправиться за услугой к другому букмекеру с последующим взысканием понесенных расходов с виновного букмекера. Однако специфика букмекерской деятельности этого не позволяет.
--------------------------------
<8> См., напр.: Постановление Восьмого ААС от 23.07.2010 N 08АП-4152/2010.

Также суды неоднократно рассматривали дела с участием налоговых органов, которые отстаивали идею о распространении форм административного производства и срока давности привлечения к ответственности, установленных КоАП РФ (ст. 4.5, 28.7) для дел о защите прав потребителей, на административные производства, возбужденные в отношении букмекеров и иных игорных заведений по предметам, никак не связанным с интересами потребителей. По мнению налоговых органов, это позволяло им увеличить срок давности привлечения букмекеров к ответственности до одного года. Суды занимали по этому вопросу разные позиции. Например, вышеназванные нормы КоАП РФ были применены на том основании, что суд признал действия игорного заведения нарушающими права потребителей, поскольку "по смыслу закона, регулирующего отношения, возникающие между потребителями и исполнителями при оказании услуг, устанавливающего права потребителей на приобретение услуг надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации об услугах и об их исполнителях, просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяющего механизм реализации этих прав, услуга, оказываемая потребителю, не может быть противозаконной" <9>.
--------------------------------
<9> Решения ВС Чувашской Республики от 26.06.2013 по делу N 12-103/2013, от 03.12.2013 по делу N 12-202/2013.

Другие суды, рассматривая дела о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих игорную деятельность без лицензии либо с нарушением ее условий, аргументы налоговых органов не принимали и, напротив, указывали, что Закон о защите прав потребителей на данную категорию дел распространяться не может. В одном из решений суд отметил, что "довод о том, что осуществление букмекерской деятельности с нарушением условий лицензии посягает на права и интересы неопределенного круга лиц и нарушает законодательство РФ о защите прав потребителей, несостоятелен, поскольку правонарушения, посягающие на права потребителей и нарушающие нормы законодательства РФ о защите прав потребителей, образуют группу правонарушений, которые не выделены законодателем в КоАП РФ в отдельную главу, в связи с чем их отграничение от иных правонарушений должно осуществляться на основании анализа объекта посягательства, субъекта и обстоятельств правонарушения". При этом суд обосновал свое мнение ссылкой на ст. 364 НК РФ и Закон N 244-ФЗ, указав, что деятельность букмекера услугой не является, а игрок, соответственно, не является потребителем <10>.
--------------------------------
<10> Постановление ФАС Поволжского округа от 03.11.2010 по делу N А65-5078/2010. См. также: Постановления Девятого ААС от 17.08.2010 N 09АП-17996/2010, от 28.07.2010 N 09АП-16427/2010, от 02.08.2010 N 09АП-16430/2010.

Следует также обратить внимание на ст. 1062 ГК РФ, формально предусматривающую ограничение права на судебную защиту тех граждан, которые принимают участие в играх и пари, за исключением определенных случаев (обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения). Суды, отказываясь применять в отношении букмекеров Закон о защите прав потребителей, ссылались среди прочего на эту норму и, усмотрев противоречие правовых норм, прямо указывали, что "в соответствии со ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, согласно же Закону о защите прав потребителей защита таких прав осуществляется судом" <11>.
--------------------------------
<11> См.: Постановления Девятого ААС от 17.08.2010 N 09АП-17996/2010, от 28.07.2010 N 09АП-16427/2010.

Однако мобильность правовых норм ГК РФ и нестабильность судебного мнения не позволяют однозначно утверждать, что судебная защита игроков невозможна. Например, ст. 1063 Кодекса с внесенными в нее в течение 2013 - 2014 гг. изменениями порождает существенную неопределенность в этом вопросе. Определяя условия проведения лотерей, тотализаторов и иных игр государством и муниципальными образованиями или по их разрешению, эта норма прямо не называет букмекеров среди своих субъектов, однако указывает на тотализатор, который по своей природе схож с деятельностью букмекера - с той лишь разницей, что тотализатор организует заключение пари между игроками, а букмекер сам заключает с игроками такие пари. С точки зрения Закона N 244-ФЗ пари - это игра, а разрешение на проведение игр - это государственная лицензия организатора тотализатора или букмекера.
Таким образом, на правовые отношения букмекера и его игроков могут быть распространены положения нормы ст. 1063 ГК РФ, в том числе касающиеся судебной защиты и предусматривающие возможность взыскания игроком с организатора игр не только реального ущерба (суммы выигрыша), но и возмещения убытков, причиненных нарушением договора, заключенного между организатором игр и игроком.
Данный вывод также подтверждается мнением Верховного Суда РФ, который в 2013 г. высказался относительно применения указанных правовых норм к букмекерской деятельности и, в частности, указал, что ст. 1062 и 1063 ГК РФ, рассматриваемые в системной связи с положениями Закона N 244-ФЗ, "не исключают возможность судебной защиты требований к организаторам азартных игр и пари, получившим разрешение от государства на осуществление данной деятельности, о выплате выигрыша" <12>. Таким образом, возможность такой защиты была фактически поставлена в зависимость от наличия у букмекера государственной лицензии, которая и так является обязательной. Идея такой зависимости была нами обнаружена также и в некоторых зарубежных источниках права. Например, в ст. 515а Швейцарского обязательственного закона включено условие о том, что из азартных игр в игорных домах возникают пользующиеся судебной защитой требования, если игорный дом имеет разрешение компетентного органа.
--------------------------------
<12> Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 16.07.2013 N 18-КГ13-54.

На наш взгляд, нераспространение судебной защиты на рисковые сделки обусловлено тем, что игроки, рискуя потерять вложенное, адекватно оценивают свои возможности и вероятности исхода событий, поэтому обременять российскую судебную систему рассмотрением подобных категорий дел было бы неразумно. Полагаем также, что содержание норм ГК РФ в этом смысле должно быть более простым, не обремененным излишними определениями. Например, глава I Гражданского кодекса Франции, посвященная игорным договорам и договорам пари, состоит из норм, не допускающих двусмысленности. В частности, согласно ст. 1965 ГК Франции закон не предоставляет никакого права на иск ввиду долга, вытекающего из игорного договора или из платежного обязательства по договору пари; согласно ст. 1967 проигравший ни при каких обстоятельствах не имеет права истребовать обратно то, что он уплатил добровольно, если только со стороны выигравшего не имели место ухищрения, обман или мошенничество. В ст. 1271 раздела 29 "О договорах, основанных на риске" Всеобщего гражданского кодекса Австрии также прямо указано, что выигрыш по договору пари не может быть востребован в судебном порядке. Нормы же российского Гражданского кодекса в существующей редакции меняют правовую природу рискового договора и порождают определенные противоречия, то же можно сказать и о судебных толкованиях.
Может сложиться впечатление, что мы призываем к ослаблению контроля государства над игорным бизнесом и лишению игроков всяких прав. Однако в действительности мы считаем, что соответствующий контроль осуществляется государством должным образом. Установлен порядок лицензирования и налогообложения, сформированы ограничения для участников азартных игр, рекламы данной деятельности и проч. Законодатель запретил деятельность казино и игровых автоматов (за исключением игорных зон), а затем продолжил ужесточать требования к видам игорного бизнеса, разрешенным на всей территории РФ (букмекерская деятельность и тотализатор).
Примером уровня требований государства к игорной деятельности являются условия ее ведения: сохранение чистых активов стоимостью не менее 1 млрд руб. в течение всего периода ее осуществления; формирование уставного капитала только из денежных средств минимальным размером 100 млн руб.; наличие банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр размером не менее 500 млн руб. на период действия лицензии (т.е. бессрочно). Можно лишь догадываться, что немногие банки готовы предоставить такое обеспечение. С 2014 г. каждый букмекер также обязан состоять в саморегулируемой организации (СРО), которая должна сформировать за счет взносов ее членов компенсационный фонд для обеспечения обязательств организаторов игорного бизнеса перед участниками азартных игр <13>.
--------------------------------
<13> Федеральный закон от 21.07.2014 N 222-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Компенсационный фонд формируется исключительно в денежной форме и составляет для букмекеров не менее 300 млн руб. при условии минимального количества членов СРО не менее 10 и размера взноса каждого из них не менее 30 млн руб. Как видим, обеспечение требуется существенное. Вероятно, законодатель придает организаторам азартных игр статус некой социально ориентированной группы, которая массово и в крупных размерах отвечает не только перед государством в публично-правовом порядке, но и перед своими игроками в гражданско-правовом порядке. Любопытно, что для страхования - более социально ориентированного направления предпринимательской деятельности - предусмотрены менее жесткие требования. Например, минимальный размер уставного капитала страховщика может быть от 60 до 120 млн руб. <14> При этом требования к чистым активам страховщика не установлены, банковская гарантия для обеспечения исполнения его обязательств перед клиентами не требуется (за исключением страховых брокеров, получающих банковскую гарантию на сумму не менее 3 млн руб.), а компенсационные фонды СРО не создаются. От еще одного социально ориентированного вида деятельности - туризма, проблемы ответственности и финансового обеспечения которого сегодня очень актуальны, требуется только страхование ответственности или банковская гарантия на сумму от 500 тыс. до 30 млн руб., иные условия законом не установлены <15>.
--------------------------------
<14> Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".
<15> Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации".

Несмотря на повышенные требования к букмекерскому бизнесу, законодатель продолжает регулярно расширять круг правонарушений организаторов азартных игр, ужесточать уровень административной и уголовной ответственности за них и проводить иные реформы в области регулирования игорной деятельности, чего, однако, совсем не наблюдается в области туризма и страхования.
В 2013 г. началась очередная реформа игорного законодательства в России, в которое, в частности в главу 29 НК РФ ("Налог на игорный бизнес") и Закон N 244-ФЗ, были внесены изменения, продемонстрировавшие смену курса в правовой квалификации игорной деятельности. Законодатель отступил от ее налоговой специфики и, по существу, признал ее деятельностью по оказанию услуг <16>. Теперь букмекеры в обязательном порядке применяют ККТ при расчетах с игроками наличными денежными средствами, что на практике создало определенные трудности. Попытаемся разобраться в целесообразности и правовой обоснованности принятых изменений, для чего сначала обратимся к правовой природе совершаемых в игорной деятельности сделок.
--------------------------------
<16> Федеральный закон от 23.07.2013 N 198-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях предотвращения противоправного влияния на результаты официальных спортивных соревнований".

Очевидно, что правовые отношения, возникающие в игорной деятельности, основаны на риске. Существует мнение, что это односторонние сделки. Например, в учебнике гражданского права под редакцией Е.А. Суханова указано, что подобное "обязательство возникает из односторонних действий лица, публично организовавшего проведение пари" <17>. М.И. Брагинский, напротив, полагает (и с этим следует согласиться), что пари является двусторонним договором <18>. Следуя правовому определению букмекерской конторы, действия букмекера можно квалифицировать как заключение пари с участниками данного вида азартных игр. Очевидно, что заключение пари с участником игры есть основа букмекерской деятельности и гражданско-правовых отношений букмекера и его игрока. Никакие иные гражданско-правовые отношения между букмекером и игроком в процессе осуществления букмекерской деятельности не возникают, третьи лица в них не участвуют. В ст. 1063 ГК РФ прямо говорится, что отношения между организаторами основанных на риске игр и участниками таких игр базируются на договоре. Таким образом, пари в букмекерской деятельности - это сделка, совершенная посредством заключения двустороннего договора. Что касается пари, то в действующем законодательстве Российской Федерации определение понятия "договор пари" отсутствует, а российская доктрина называет его "договором, основанным на риске, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет" <19>, т.е. алеаторным, рисковым договором.
--------------------------------
<17> Гражданское право: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008 // СПС "Гарант".
<18> См.: Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 33.
<19> См. там же. С. 23; Лермонтов Ю.М. Игры и пари: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Право и экономика. 2011. N 6.

Нужно сказать, что такое толкование договора пари не является уникальным. Например, французское законодательство называет алеаторным договором двустороннее соглашение, последствия которого, касающиеся выгод и убытков для сторон, зависят от неизвестного события, и относит к такому виду договоров игорный договор и договор пари (ст. 1964 Гражданского кодекса Франции). Очевидно, что возникновение прав и обязанностей из договора пари "осложнено отлагательным условием" <20> - возможностью наступления либо ненаступления определенного события, а значит, договоры пари являются разновидностью условных сделок (ст. 157 ГК РФ). С точки зрения субъектного состава договор пари в букмекерской деятельности не создает сложностей в его определении, его сторонами являются профессиональное юридическое лицо (букмекер) и физическое лицо (игрок). При этом букмекером может быть только юридическое лицо, поскольку это прямо установлено в законе. Подтверждением заключения договора является, как правило, выдача квитанции (чека) с указанием суммы ставки и события, на наступление которого заключено пари. Квитанция выдается клиенту сразу после передачи им денежных средств в кассу букмекера в счет оплаты ставки на событие. Таким образом, в букмекерской деятельности пари - это двусторонний, алеаторный (рисковый), возмездный договор, заключаемый с отлагательным условием между профессиональным участником игорной деятельности (держателем игорной лицензии) и физическим лицом.
--------------------------------
<20> Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // СПС "Гарант".

С уверенностью можно сказать, что сегодня букмекерская деятельность - это наиболее интеллектуальное направление игорного бизнеса, в котором активно используются математика и статистика, проводятся сложные аналитические исследования и вычисления.
Хотелось бы обратить внимание на важные особенности букмекерского бизнеса в сравнении с иными рисковыми видами деятельности, например страхованием и кредитованием. Для того чтобы деятельность была экономически выгодной, букмекер, как банк и страховщик, вынужден решать две важнейшие задачи.
Первая - это оценка вероятности некоего события. Решение этой задачи основывается на теории вероятностей и математической статистике. С точки зрения теории вероятностей "событием является всякий факт, который в результате опыта может произойти или не произойти" <21>. Например, страховщик оценивает вероятность, что возникнет страховой случай, а банк - что заемщик не погасит в полной мере кредит и начисленные проценты. Букмекер же должен оценить вероятность события, на которое игрок желает заключить пари. Таким событием может быть исход матча между двумя командами (например, победа одной из них), определенный счет в матче и др. Для оценки вероятности используется отраслевая статистика, т.е. массив исторических данных, по которым можно определить, как часто в прошлом при схожих обстоятельствах происходило определенное событие. Банк для этих целей использует статистику невозврата кредитов, страховщик - статистику несчастных случаев, демографическую статистику и проч., а букмекер - спортивную статистику, т.е. статистику результатов спортивных состязаний. Естественно, математический аппарат, который позволяет на основании разнообразной статистики получить качественные вероятности будущих событий, является весьма сложным, а обладание таким аппаратом - одной из ключевых компетенций бизнеса. В букмекерском бизнесе отраслевая статистика находится в открытом доступе, но сам математический аппарат является know-how (секретом производства) букмекера и носит конфиденциальный характер. Ни одна букмекерская компания не патентует и не публикует свои алгоритмы, а информация, которую можно найти в открытых источниках, носит скорее академический, нежели практический характер.
--------------------------------
<21> Вентцель Е.С. Теория вероятностей. М., 1969. С. 23 - 24, 32.

Вторая задача букмекерского бизнеса связана с тем, что сделка, совершаемая предпринимателем, должна быть теоретически прибыльной - теоретически постольку, поскольку речь идет об условной сделке, зависимой от события, которое может произойти или не произойти. В результате этой сделки бизнес может получить прибыль либо понести финансовые потери. Для решения данной задачи используются финансовые вычисления, позволяющие выработать такие условия договора, которые, учитывая вероятность события, обеспечат бизнесу математическое преимущество. Для страховщика таким условием является коэффициент выплат, на который умножается сумма страховых взносов, и таким образом рассчитывается сумма выплаты по страховому случаю, для букмекера - коэффициент ставки. В случае благоприятного для игрока исхода события стоимость пари умножается на этот коэффициент и полученная сумма выплачивается игроку. В целом расчет исходит из закона больших чисел в теории вероятностей и того факта, что предприятие работает протяженно во времени, многократно повторяя однотипные коммерческие операции. Таким образом, если в каждый договор пари заложено некоторое математическое преимущество, называемое букмекерами маржей, то при большом количестве заключенных пари фактический выигрыш букмекера стремится к его теоретической прибыли.
Нельзя не обратить внимания на два существенных фактора, которые в корне отличают положение игрока, заключающего договор пари с букмекером, от клиента банка или страховой компании, заключающего кредитный договор или договор страхования. Первый фактор - это мотивация заключения договора, второй - возможность влияния на вероятность события. Мотив, по которому клиент банка или страховой компании заключает договор, по сути носит рациональный характер. Заемщик получает возможность использовать для своей пользы деньги банка, за что уплачивает банку комиссию в виде процентов. Клиент страховой компании покупает спокойствие и в какой-то степени уверенность в завтрашнем дне. Конечно, бывают случаи, когда клиент в результате обмана или собственных эмоций совершает невыгодную для себя сделку либо, например, нерационально распоряжается деньгами, полученными в кредит, однако это является следствием побочных факторов, не имеющих прямого отношения к самой сделке кредитования или договора страхования.
Мотивом же клиента букмекера заключить договор пари является "стремление к обогащению без достаточного на то экономического основания либо удовлетворение потребностей, например через искусственное создание специфической эмоциональной атмосферы - азарта" <22>. То есть договор пари не несет в себе никаких дополнительных преимуществ для игрока, кроме шанса выиграть за счет того, что произойдет некое случайное событие, и тех эмоций, которые игрок переживает в ожидании реализации этого шанса. На этом строится вся эмоциональная часть игры: надежда и страх, жажда наживы и ощущение риска.
--------------------------------
<22> Предеин К.Н. Об условном характере сделки, лежащей в основе обязательства по поручительству // Российский юридический журнал. 2010. N 3.

В доктрине встречается определение предмета рискового договора, в том числе договора пари, как обещание "предоставить шанс, вероятность, неизвестную заранее возможность реализации этой вероятности" <23> и даже как "заблуждение, как порок воли" <24>. Однако такое заблуждение не является результатом действий букмекера, оно скорее оправдано особым характером психики игрока, его склонностью к азартным играм и психоэмоциональным состоянием в тот или иной момент времени. Иными словами, в состояние заблуждения игрок входит по собственной воле, с предвкушением выигрыша. Что же касается возможности влиять на результат события (или, иначе говоря, на его вероятность), то ею обладает клиент банка или страховой компании, но не клиент букмекерской конторы. Заемщик может точно знать, что он не вернет банку кредит, либо может принять такое решение в любой момент времени, в то время как банк всего лишь оценивает вероятность этого на основании статистики. Так же и страховщик не знает, сгорит застрахованный дом или нет, и пытается оценить вероятность этого на основании статистики несчастных случаев, в то время как его клиент, например, может совершенно точно знать, что дом сгорит с вероятностью 100% и что произойдет это завтра. Но на результат событий, на которые заключаются пари в букмекерских конторах, не может повлиять ни букмекер, ни игрок. Конечно, нельзя исключать возможности, что игрок, заключивший пари, все же может повлиять на результат спортивного состязания либо точно знать, как оно завершится. Но в данном случае речь уже идет о небезызвестной проблеме договорных матчей и, соответственно, криминальной активности, которая, так же как и в случае поджога застрахованного дома, просто паразитирует на конкретной отрасли.
--------------------------------
<23> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 223.
<24> Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве. URL: https://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=215 (дата обращения: 16.06.2014).

Подводя итог этим размышлениям, отметим, что мотивом заключения договора пари являются особые потребности азартного человека. А значит, на наш взгляд, верной правовой квалификацией отношений между букмекером и его клиентом и букмекерской деятельности в целом является именно договор пари как рисковая сделка, но никак не услуга.
Для более предметного сравнения пари и услуги следует вспомнить, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). Данный договор, как известно, является двусторонним и возмездным <25>, но назвать его условным, алеаторным, возникающим в связи с особыми мотивами и психоэмоциональными потребностями азартного человека нет оснований. Отечественная доктрина часто сравнивает услуги и работы. Например, в уже упомянутом учебнике гражданского права под ред. Е.А. Суханова указывается, что "полезный эффект, полученный заказчиком по договору оказания услуг, носит нематериальный характер и в противоположность договору подряда никогда не выражается в появлении новой вещи или изменении (улучшении) потребительских свойств уже существующей". Если называть отношения между букмекером и игроком услугой, то совершенно непонятно, что является полезным эффектом такого договора, - быть может, только моральное удовлетворение клиента в случае его выигрыша. Справедливости ради следует отметить, что, кроме непосредственно заключения основанного на риске соглашения, букмекер, действительно, часто оказывает определенные услуги игроку, посетившему игорное заведение, например предоставляет ему информацию о спортивных и иных событиях. Однако эта услуга не является возмездной, поскольку букмекер не берет за нее плату, а лишь создает игроку цивилизованные условия для заключения сделок пари. Впрочем, такие услуги не имеют прямого отношения к заключению пари и не связаны с правовыми последствиями его заключения.
--------------------------------
<25> Гражданское право: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов.

Если же букмекерская деятельность de facto является деятельностью по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, как говорит новая редакция ст. 4 Закона N 244-ФЗ, то возникают следующие вопросы: соглашения какого характера имеются в виду, какие именно услуги подразумеваются и кому они оказываются?
Под соглашениями, вероятно, подразумеваются договоры пари. Как уже было сказано, никакие иные соглашения, основанные на риске, букмекерами с игроками не заключаются. Для наглядности можно описать следующий алгоритм возникновения и прекращения правовых отношений букмекера и игрока: 1) отношения между букмекером и игроком возникают в момент заключения договора пари; 2) заключение договора пари происходит в момент поступления денежных средств от игрока в кассу букмекера и одновременной выдачи игроку квитанции (чека) в подтверждение заключения договора пари; 3) отношения прекращаются в момент выплаты выигрыша либо поступления информации о ненаступлении события, на которое игрок заключил пари (т.е. момент проигрыша игрока). Если мы говорим о характере предложенной законом услуги, то можно предположить, что в данном случае речь идет об определенном посредничестве. Таким образом, букмекер как будто должен оказать услугу некоему третьему лицу, которое в свою очередь планирует заключить договор пари с игроком. Как мы уже говорили, букмекер в процессе заключения договора пари не вступает в гражданско-правовые отношения ни с кем, кроме игрока, а следовательно, может оказать услугу только игроку. Получается, что букмекер, исполняя нормы закона, должен вступить со своим игроком в некие правовые отношения смешанного характера, имеющие признаки договора возмездного оказания услуг и договора пари. При этом возможность поэтапного заключения такого договора отсутствует.

Таким образом, с точки зрения гражданского права букмекерская деятельность очевидно услугой не является.
Возвращаясь к налоговой специфике игорного бизнеса, следует отметить тот факт, что деятельность по оказанию услуг подлежит налогообложению в совершенно ином порядке, нежели игорная деятельность. Например, реализация услуг признается объектом обложения НДС (ст. 146 НК РФ); объектом обложения налогом на прибыль организаций признается доход от реализации услуг (ст. 247 - 248 НК РФ). При этом объектом налогообложения букмекерской деятельности называются пункт приема ставок и процессинговый центр букмекерской конторы, но не услуги (ст. 366 НК РФ). В 2013 г. законодатель, определив игорный бизнес как деятельность по оказанию услуг, уточнил, что такие услуги относятся к операциям, освобожденным от обложения НДС (подп. 28 п. 2 ст. 149 НК РФ). При этом при исчислении налоговой базы для уплаты налога на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу, подлежащему налогообложению в соответствии с главой 29 НК РФ (п. 9 ст. 274 НК РФ). Таким образом, если игорная деятельность называется услугой, возникает проблема выбора критериев для разделения "услуги игорного бизнеса" и "иных услуг", или "иные услуги" станут "услугой игорного бизнеса". Кроме того, учитывая явное стремление законодателя любым способом выделить игорный бизнес в вид деятельности с особым налогообложением, правовая цель преобразования игорной деятельности в услугу становится тем более непонятной.

Таким образом, комплексный подход законодателя к правовому регулированию игорной деятельности в целом и букмекерской отрасли в частности пока отсутствует. Отношение гражданского, налогового и административного права к элементам игорной деятельности сегодня различно. При этом отраслевой Закон N 244-ФЗ, который может быть использован судом для правовой квалификации букмекерской деятельности при рассмотрении дел любой категории, противоречив и не учитывает правовой природы гражданско-правовых отношений букмекера и игрока. Все это демонстрирует проблемы разграничения частного и публичного права, отсутствие терминологического единства в правовом регулировании игорной деятельности в различных отраслях права и взаимной интеграции понятий в правоприменении и судебной практике. Мы полагаем признание букмекерской деятельности услугой в российском праве нецелесообразным и противоречащим природе игорного бизнеса. Рассмотренные примеры позволяют нам утверждать, что назрела необходимость выработки единого понятийного аппарата в сфере правового регулирования игорной деятельности и внесения в законодательство соответствующих изменений.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
31 мая 2017 г.
Проект Федерального закона № 189113-7 "О внесении изменения в статью 36 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)"

Данным законопроектом предусматривается внесение изменений в правовые и организационно-экономические особенности лизинга в части обеспечения роста поголовья специализированного мясного крупного рогатого скота. Законопроект разработан Минсельхозом России с учетом предложений АО "Росагролизинг" в целях усиления государственной поддержки сельскохозяйственных товаропроизводителей в приобретении и передаче им в лизинг крупного рогатого скота специализированных мясных пород.

16 мая 2017 г.
Проект федерального закона "О признании утратившей силу части 4 статьи 8.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"

Законопроект направлен на устранение избыточности правового регулирования в части установления ответственности за нарушение условий гражданско-правовых договоров, заключаемых в соответствии с требованиями лесного законодательства. Во избежание возникновения временного разрыва, в течение которого лица, нарушающие условия договора безвозмездного пользования лесным участком, будут освобождены от какой-либо ответственности, часть 4 статьи 8.25 КоАП предлагается признать утратившей силу с 1 марта 2018 года.

27 апреля 2017 г.
Проект Федерального закона № 162019-7 "О внесении изменений в статьи 4 и 5 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" и статью 11.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"

Законопроект разработан в целях принятия дополнительных мер противодействия актам незаконного вмешательства и обеспечения общественной безопасности, а также устранения противоречий положений статьи 12 Федерального закона от 6 июля 2016 года № 374-Ф3 отдельным нормам законодательства Российской Федерации. Статьей 12 федерального закона № 374-Ф3 внесены изменения в Федеральный закон от 30 июня 2003 года №87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности". 

13 апреля 2017 г.
Проект Федерального закона № 148799-7 "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации"

Целями законопроекта являются расширение сферы применения электронного документооборота и установление единого порядка электронного страхования для физических и юридических лиц; привлечение к реализации услуг страховых посредников (агентов и брокеров); устранение неопределенности в части обязанности медицинских учреждений предоставлять информацию о специальной категории персональных данных пациентов при наличии соответствующего разрешения субъекта персональных данных либо его законного представителя/наследника). 

4 апреля 2017 г.
Президентом РФ подписан Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "О национальной платежной системе"

Основная цель данного Федерального закона - совершенствование регулирования осуществления трансграничных переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов. Кроме этого, Федеральный закон от 3 апреля 2017 г. № 59 ФЗ  направлен на устранение негативных последствий запрета на деятельность российских платежных систем на территории Украины, введенного 17 октября 2016 г.

В центре внимания:

К вопросу об определении жертв незаконных организации и проведения азартных игр (Мосечкин И.Н.)

Дата размещения статьи: 14.09.2016

Административно-правовые и уголовно-правовые средства воздействия на незаконную игорную деятельность, осуществляемую под видом проведения лотерей (Бажанов С.В., Воронцов А.А.)

Дата размещения статьи: 08.09.2016

Букмекерская деятельность в России: пари или услуга, соотношение частного и публичного права (Никитина Т.Р., Степанов И.А.)

Дата размещения статьи: 13.06.2015

Криминальный азарт (Сухаренко А.)

Дата размещения статьи: 12.03.2015

Общество, игорный бизнес и уголовный закон: некоторые тенденции взаимодействия (Сапрыкин Н.Н.)

Дата размещения статьи: 11.07.2014