Быстрая навигация: Каталог статей Отдельные виды предпринимательской деятельности Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (госзакупки). Федеральная контрактная система К дискуссии о квалификации правоотношений в сфере публичных закупок (Соловьев М.С.)

К дискуссии о квалификации правоотношений в сфере публичных закупок (Соловьев М.С.)

Дата размещения статьи: 19.05.2015

Со вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон "О контрактной системе") существенным образом изменилась система публичных закупок, законодателем предпринята попытка на основании единых принципов и методологических начал урегулировать всю последовательность процедур удовлетворения нужд публично-правовых образований в материальных благах, не ограничиваясь только стадией размещения заказа (определения поставщика).

Однако изменение нормативной базы не только не сняло с повестки дня дискуссионный вопрос об отраслевой природе отношений, складывающихся в сфере публичных закупок, а, напротив, повысило его актуальность. На данный момент мы имеем дело с интегрированным в один нормативный правовой акт комплексом норм, регламентирующих последовательно сменяющие друг друга этапы деятельности по удовлетворению публичных потребностей в товарах, работах, услугах. Указанная деятельность преследует единые цели (ст. 13 Закона "О контрактной системе") и осуществляется на основании общих принципов (ст. 6 - 12 Закона "О контрактной системе"), что предполагает также и применение единых методов правового регулирования.
Большинство авторов в свою очередь являются сторонниками комплексного публично-частного (или частно-публичного) характера отношений в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, при этом отсутствует единство в понимании, какой из отраслевых компонентов является доминирующим и, соответственно, определяет механизмы правового регулирования.
С точки зрения распространенного в отечественном правоведении подхода к дифференциации правоотношений через соотношение методов правового регулирования - координации и субординации - в рамках отношений по удовлетворению государственных (муниципальных) нужд следует выделить публично-правовые элементы (административные внутриаппаратные отношения по определению и фиксации публичных потребностей в товарах, работах и услугах на стадии прогнозирования и планирования; бюджетные отношения, связанные с расходованием денежных средств) и частноправовые элементы (отношения, опосредованные конструкцией государственного контракта на базе гражданско-правового договора). При этом наибольшие споры вызывает природа отношений, складывающихся на стадии определения поставщика (размещения заказа) - в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Указанная стадия в силу абз. 2 ст. 3 Закона "О контрактной системе" представляет собой совокупность действий, которые осуществляются заказчиками, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки и завершая заключением контракта.
Ниже приводится анализ основных подходов к пониманию природы изучаемых правоотношений.
1. Цивилистический подход предполагает рассмотрение публичных закупок в качестве формы участия государства и муниципалитетов в гражданском обороте. Так, в своем диссертационном исследовании, посвященном изучению правового регулирования торгов, О.А. Беляева приходит к выводу о необходимости квалификации всех отношений, возникающих в процессе организации и проведения торгов, к области гражданско-правового регулирования, вне зависимости от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги <1>.
--------------------------------
<1> Беляева О.А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 10.

В.Е. Белов, Э.В. Немченко, О.А. Сергачева, П.С. Тарабаев, Ф.А. Тасалов относят заключение и исполнение государственных контрактов к сфере действия норм гражданского права. Аналогичную правовую природу, по мнению указанных авторов, имеет также и стадия размещения заказа (определения поставщика) <2>.
--------------------------------
<2> Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 6; Немченко Э.В. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. С. 8 - 9; Сергачева О.А. Европейский опыт гражданско-правового регулирования размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (на примере Итальянской Республики): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 17; Тасалов Ф.А. Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданского правового регулирования (на примере Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 15.

По мнению В.А. Щербакова, общее соотношение роли гражданско-правовых элементов (способы размещения заказов; равенство участников; приобретение и осуществление прав победителем своей волей и в своем интересе; заключение договоров на гражданско-правовой нормативной базе) и публично-правовых компонентов (специальные субъекты и бюджетный источник финансирования) позволяет сделать вывод о том, что небольшое количество публичных элементов частично ограничивает, но не отменяет действие гражданско-правовых методов и принципов регулирования размещения заказов, в связи с чем весь комплекс рассматриваемых правоотношений следует отнести к области гражданского права <3>.
--------------------------------
<3> Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15 - 16.

В пользу приведенной точки зрения свидетельствует, в частности: (1) прямое законодательное указание на гражданско-правовой характер обязательств, вытекающих из государственного контракта (ч. 1 ст. 1 Закона "О контрактной системе", § 4 главы 30 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), § 5 главы 37 ГК РФ); (2) само использование конструкции договора, более характерное для сферы частного права; (3) возмездный характер отношений в виде встречного денежного предоставления; (4) добровольное волеизъявление участника закупки как основание вступления в правоотношение; (5) отсутствие прямого подчинения между государственным заказчиком (уполномоченным органом или специализированной организацией) и участником закупки (после заключения контракта - поставщиком); (6) применение в отношении участника закупки (после заключения контракта - поставщика) гражданско-правовых санкций - взыскание убытков, неустойки; (7) применение гражданско-правовых способов обеспечения обязательств (обеспечения заявки и обеспечение контракта в форме залога и банковской гарантии), причем также и на стадии определения поставщика.
Таким образом, гражданско-правовая концепция публичных закупок предполагает рассмотрение стадии определения поставщика в качестве способа заключения гражданско-правового договора, некой модели преддоговорных отношений между заказчиком и участником закупки, на отраслевую квалификацию которой не влияет ни вовлеченность публичного субъекта (органа или агента публичной администрации), ни бюджетный механизм финансирования.
Что касается иных стадий закупочных отношений, в первую очередь планирования, цивилисты, как правило, не отрицают их публично-правовой характер. Уже упомянутый выше П.С. Тарабаев пишет, что выявление потребности в продукции (работах, услугах), формирование и утверждение федеральных и межгосударственных целевых программ, финансирование государственных контрактов регулируется нормами публичных отраслей права (административным и финансовым) <4>. Аналогичной точки зрения придерживается В.Е. Белов <5>.
--------------------------------
<4> Тарабаев П.С. Указ. соч. С. 6.
<5> Белов В.Е. Указ. соч. С. 52.

2. Ряд представителей науки административного права, напротив, обосновывают отнесение отношений в сфере публичных закупок преимущественно к предмету своей отрасли.
Основным контраргументом противников административно-правовой природы государственных (муниципальных) закупок является основанность отношений сторон на юридическом равенстве, а не на власти и подчинении <6>. Названный подход подтверждает узость в понимании как административного права в целом, так и его отдельных институтов. Императивные отношения власти-подчинения, несомненно, составляют костяк административного права, что, однако, не исключает из его орбиты и ряд некоторых правоотношений, имеющих особую целевую направленность, но функционирующих на основе диспозитивности <7>.
--------------------------------
<6> Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 24.
<7> Винницкий А.В. О судьбе госкорпораций и других публичных юридических лиц в контексте совершенствования гражданского законодательства // Право и политика 2011. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

Так, А.В. Демин критикует утвердившиеся выводы о неприменимости диспозитивных начал в административном праве и отождествление административных отношений с властеотношениями. Он отмечает, что и в гражданском праве многие отношения являются фактически властеотношениями <8>. П.И. Кононов также приходит к выводу о необходимости отказа от сложившегося в отечественной юридической науке стереотипа, согласно которому административное право регулирует только властную деятельность публичной администрации и отношения, возникающие в ходе осуществления такой деятельности <9>.
--------------------------------
<8> Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 10, 23.
<9> Кононов П.И. Основные категории административного права и процесса. М., 2013. С. 14.

Не вызывает сомнение тот факт, что есть целые группы отношений, регулируемых нормами административного права, но не основанных на власти-подчинении. Так, еще Г.И. Петров, говоря о материальных регулятивных административно-правовых отношениях, разделял их на отношения вертикального типа, основанные на власти-подчинении, и горизонтального типа, для которых было характерно отсутствие подчинения <10>. Л.А. Мицкевич также указывает, что в современных условиях для осуществления государственного управления наличие государственно-властных полномочий не всегда обязательно <11>. Ярким примером административных правоотношений, не основанных на власти-подчинении являются отношения по предоставлению государственных и муниципальных услуг в порядке Федерального закона от 27.07.2010 N 210 "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг". В рамках указанных отношений по инициативе частных лиц органы публичной администрации и их агенты совершают входящие в их компетенцию юридически значимые действия в интересах заявителя, например предоставляют лицензии на осуществление отдельных видов деятельности. В данном случае заявитель не находится в подчиненном положении, орган публичной администрации не вправе выдать ему обязательное для исполнения предписание либо применить меры принуждения, инициатор процедуры - частное лицо - вправе в любой момент на основании одностороннего волеизъявления прекратить правоотношение. Корректнее говорить не об отношениях власти-подчинения, а об отношениях зависимости <12>.
--------------------------------
<10> Петров Г.И. Советские административно-правовые отношения. Ленинград, 1972. С. 24 - 25.
<11> Мицкевич Л.А. Классическая теория административных правоотношений: современное наполнение // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. Труды ИГиП РАН. 2009. N 1. С. 7.
<12> Винницкий А.В. Указ. соч.

Аналогично и в отношениях по осуществлению публичных закупок: с момента подачи заявки на участие в соответствующей процедуре определения поставщика участник закупки не находится с государственным заказчиком в отношениях "подчиненный - начальник", однако от своевременного законного выполнения заказчиком процедурных требований закона зависит возможность участника закупки реализовать собственный частный интерес.
Не менее существенной ошибкой, по нашему мнению, является игнорирование или приуменьшение значимости целей осуществления публичных закупок, легальный перечень которых закреплен в ст. 13 Закона "О контрактной системе".
Очевидно, что осуществление публичных закупок преследует своей целью реализацию обеспечительной функции государства, которая по определению А.С. Тихомирова призвана удовлетворить потребности государства, возникающие в процессе реализации основных направлений его деятельности <13>. Как обоснованно пишет А.В. Винницкий, в основе соответствующих отношений лежит публичный интерес, обеспечение и удовлетворение государственных и муниципальных нужд, соображения общественной пользы - категории, которые находятся в области публичного права, а потому не могут ограничиваться частноправовой регламентацией <14>.
--------------------------------
<13> Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 3.
<14> Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно-правового и гражданско-правового регулирования // Административное и муниципальное право. 2010. N 11; СПС "КонсультантПлюс".

Еще известный отечественный административист А.И. Елистратов писал, что в чем бы ни проявлялась деятельность агентов государства в пределах их законной компетенции, она всегда остается осуществлением функций государственного управления <15>. Управленческий характер деятельности по осуществлению публичных закупок подчеркивается многими учеными: так, Ю.Н. Старилов относит принятие решения о размещении государственного заказа, заключение государственного контракта к проявлению косвенного воздействия метода управленческих действий <16>, А.Ф. Ноздрачев называет государственные заказы и контракты в качестве необходимых элементов косвенного государственного регулирования рыночной экономики <17>, В.С. Гладков отмечает, что основной функцией государственного контракта является не характерное для гражданско-правового договора перемещение материальных благ, а организация согласованной деятельности различных субъектов, направленной на удовлетворение государственных нужд, т.е. решение общезначимых задач <18>. Об управленческом характере публичных закупок пишет и А.С. Тихомиров <19>.
--------------------------------
<15> Елистратов А.И. Очерк административного права. М., 1922. С. 96.
<16> Старилов Ю.Н. Курс общего административного права: В 3 т. Т. II: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. М., 2002. С. 242; Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право: Учебник. М., 2005. С. 414.
<17> Ноздрачев А.Ф. Содержание института административно-правового регулирования экономических отношений // Государство и право. 1999. N 10. С. 15.
<18> Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2008. С. 9.
<19> Тихомиров А.С. Указ. соч. С. 11 - 12.

Представляется очевидным, что управленческий и регулятивный потенциал публичных закупок не может реализовываться исключительно путем применения договорных конструкций гражданского права, с учетом повышенной роли отношений внутри публичной администрации, которые предшествуют непосредственному осуществлению самой закупки. В рамках указанных отношений происходит:
а) выявление публичных потребностей в товарах, работах, услугах, их фиксация в плановых актах (внутриаппаратные административные отношения);
б) формирование публичных субъектов, осуществляющих закупки: контрактной службы, комиссий по осуществлению закупок, наделение заказчика и его должностных лиц публичными полномочиями (внутриаппаратные административные отношения).
Также невозможно признать частноправовыми отношения по оценке законности, целесообразности и эффективности осуществления закупок:
- государственный контроль;
- мониторинг;
- аудит.
Таким образом, удовлетворение публичной потребности в товарах, работах, услугах выступает в качестве самостоятельного направления деятельности (функции) публичной администрации в целях реализации поставленных перед государством задач.
В завершение отметим, что нормы, регламентирующие отношения по удовлетворению потребностей публично-правовых образований в товарах, работах, услугах в совокупности объединяются в комплексное правовое образование. Административно-правовые начала исследуемых отношений и административно-правовая природа норм, их регулирующих, обусловливается следующим:
- данные нормы регламентируют деятельность органов публичной администрации и иных субъектов, наделенных публичными функциями;
- правовое регулирование отношений основано на единых нормативно закрепленных принципах;
- реализация норм направлена на достижение нормативно закрепленных публично значимых целей;
- правоотношения по осуществлению публичных закупок облечены в особую процедурную форму;
- потребности публично-правовых образований в материальных благах и их реализация обеспечены публичными финансами;
- активное применение мер государственного принуждения, в т.ч. выдача предписаний со стороны контрольных органов, административная ответственность должностных лиц заказчика за нарушение процедурных норм закона.

Литература

1. Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н.. Административное право: Учебник. М., 2005. С. 414.
2. Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
3. Беляева О.А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 10.
4. Винницкий А.В. О судьбе госкорпораций и других публичных юридических лиц в контексте совершенствования гражданского законодательства // Право и политика. 2011. N 3; СПС "КонсультантПлюс".
5. Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно-правового и гражданско-правового регулирования // Административное и муниципальное право. 2010. N 11; СПС "КонсультантПлюс".
6. Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2008. С. 9.
7. Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 10, 23.
8. Елистратов А.И. Очерк административного права. М., 1922. С. 96.
9. Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 24.
10. Кононов П.И. Основные категории административного права и процесса. М., 2013. С. 14.
11. Мицкевич Л.А. Классическая теория административных правоотношений: современное наполнение // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. Труды ИГиП РАН. 2009. N 1. С. 7.
12. Немченко Э.В. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. С. 8 - 9.
13. Ноздрачев А.Ф. Содержание института административно-правового регулирования экономических отношений // Государство и право. 1999. N 10. С. 15.
14. Петров Г.И. Советские административно-правовые отношения. Ленинград, 1972. С. 24 - 25.
15. Сергачева О.А. Европейский опыт гражданско-правового регулирования размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (на примере Итальянской Республики): Автореф. дис. ... канд. юрид. на. М., 2013. С. 17.
16. Старилов Ю.Н. Курс общего административного права: В 3 т. Т. II: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. М., 2002. С. 242.
17. Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 6.
18. Тасалов Ф.А. Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданского правового регулирования (на примере Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 15.
19. Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 3.
20. Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15 - 16.

 

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Об основаниях освобождения от гражданско-правовой ответственности в сфере государственных закупок (Богдан В.Г.)

Дата размещения статьи: 10.01.2022

К вопросу о формировании плана привлечения участником закупки субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (Беляева О.)

Дата размещения статьи: 23.08.2021

Конфликт интересов в сфере закупок: проблемы в практике правоприменения (Климова О.В.)

Дата размещения статьи: 18.08.2021

Неверный выбор способа закупки: практика применения ст. 7.29 КоАП РФ (Гурин О., Полянский А.)

Дата размещения статьи: 06.03.2021

Критерий измеримости требований к участникам закупки (Гапанович А.В.)

Дата размещения статьи: 12.02.2021