Быстрая навигация: Каталог статей Отдельные виды предпринимательской деятельности Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (госзакупки). Федеральная контрактная система Критерий измеримости требований к участникам закупки (Гапанович А.В.)

Критерий измеримости требований к участникам закупки (Гапанович А.В.)

Дата размещения статьи: 12.02.2021

Одним из основных принципов при закупке товаров, работ, услуг Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <1> (далее - Закон о закупках) называет отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (п. 4 ч. 1 ст. 3). Фактически Закон о закупках устанавливает так называемый критерий измеримости требований к участникам закупки. Подобную формулировку можно нередко встретить в некоторых судебных актах арбитражных судов (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 марта 2017 г. по делу N А70-26473/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 сентября 2016 г. по делу N А76-20879/2015 <2>).
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 марта 2017 г. по делу N А70-26473/2016; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 сентября 2016 г. по делу N А76-20879/2015. URL: https://sudact.ru/.

Вместе с тем ни в ст. 3, ни в дальнейшем по тексту Закона о закупках понятие "неизмеряемые требования" не раскрывается. Отсутствие легального определения данного термина и, таким образом, критерия измеримости порождает не совсем правильное понимание его сути и разнообразие случаев его применения, как следует из ряда судебных актов.
Отметим, что за период действия Закона о закупках данному принципу со стороны авторов и правоприменителей уделено не так много внимания, о чем свидетельствует достаточно небольшое количество публикаций в юридической литературе, посвященных ему. В основном в литературе принцип описывается в совокупности с иными принципами законодательства о закупках, при этом детальной трактовки в данных материалах принципу не дается. Иногда обозначенный принцип рассматривается как составная часть предусмотренного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки <3>.
--------------------------------
<3> Краев Н.А., Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". М.: Деловой двор, 2012.

В настоящей статье автором рассматривается не принцип как таковой, а именно критерий измеримости через призму неизмеряемых требований к участникам закупки с целью установления случаев применения данного критерия и пределов регулирования нормы п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.
Как следует из формулировки п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, законодатель связывает возможное ограничение допуска к участию в закупке с установлением заказчиком неизмеряемых требований к участникам закупки.
В данной связи необходимо отметить, что сам Закон о закупках по аналогии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <4> перечня требований к участникам закупки не закрепляет (помимо требования, предусмотренного ч. 7 ст. 3), оставляя тем самым заказчикам право самостоятельного установления данных требований в положении о закупке и в документации о закупке (соответственно) <5>. Однако свобода заказчиков в данной части не абсолютна и, по сути, ограничена общими нормами Закона о закупках.
--------------------------------
<4> Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СПС "КонсультантПлюс".
<5> Данный вывод также следует из п. 8 письма ФАС России от 24 декабря 2012 г. N ИА/44025/12 "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СПС "КонсультантПлюс".

При анализе судебной практики можно найти решения, в которых суды применяют термин "неизмеряемые требования" не только к случаям установления заказчиком требований к участникам закупки, но и к случаям установления критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке <6>, а также к случаям описания объекта закупки <7>.
--------------------------------
<6> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2018 г. по делу N А40-33523/17 // СПС "КонсультантПлюс".
<7> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2017 г. по делу N А40-249640/16-144-2322 // СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке служат лишь параметрами определения победителя в закупке, а не условиями допуска участников закупки. В отношении критериев требование об их измеряемости законодательно не закреплено, ввиду чего при установлении критериев заказчик может использовать параметры, подлежащие субъективной оценке членов комиссии (или организатора закупки) <8>.
--------------------------------
<8> Федоров А.А. Установление требований к участникам закупок по Закону N 223-ФЗ // Корпоративные закупки - 2014: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. М.: Юриспруденция, 2014.

Представляется, что подобное применение критерия измеримости является следствием отсутствия легально закрепленного термина "неизмеряемые требования", что вынуждает правоприменителя самостоятельно устанавливать его трактовки.
В некоторых судебных актах можно встретить следующее определение "неизмеряемых требований": к неизмеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры <9>.
--------------------------------
<9> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2018 г. по делу N А40-33523/17; решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2017 г. по делу N А40-249640/16-144-2322 // СПС "КонсультантПлюс".

В ряде решений суды пытаются дать свою трактовку критерию измеримости. Так, в целях соответствия данному критерию суд признает четко сформулированными и однозначно понятными для всех потенциальных участников закупки требования, которые в равной мере могут быть применены ко всем участникам закупки <10>. В другом решении судом сделан вывод о том, что отборочные критерии должны быть однозначны и измеряемы, т.е. либо иметь числовые значения соответствия, либо четко обозначенные нечисловыми параметрами соответствия <11>.
--------------------------------
<10> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2017 г. по делу N А40-178958/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
<11> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 декабря 2015 г. по делу N А21-424/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

Как можно увидеть, однозначное понимание критерия измеримости у судов отсутствует.
Вместе с тем даже вышеуказанные попытки его определения свидетельствуют, что фактически под неизмеряемые требования можно подвести любые требования к участникам закупки, так или иначе ограничивающие круг потенциальных участников, а также те, которые по той или иной причине недостаточно четко и ясно сформулированы заказчиком.
Иными словами, неизмеряемыми можно признать те требования, которые являются неоднозначными с точки зрения понимания только участниками закупки, а также те, которые не могут быть подтверждены или ограничивают конкуренцию.
В данной связи необходимо обратиться к лексическому значению термина "измерить". Так, в словаре С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой под термином "измерить" понимается определение какой-нибудь мерой величины чего-нибудь <12>.
--------------------------------
<12> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 72 500 слов и 7 500 фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка; Российский фонд культуры. М.: Азъ, 1993. С. 246.

Таким образом, можно сделать вывод, что термин "измеряемость" ("измеримость") может быть применен к случаям определения величин в какой-то единице измерения, т.е. когда показатель имеет какую-либо единицу измерения либо может быть определен в числовом значении. В связи с этим данный термин носит в большей степени экономический характер и является достаточно спорным в отношении применения его к требованиям к участникам закупки.
Кроме того, как можно увидеть далее, данный подход применим не ко всем требованиям к участникам закупки.
Отметим, что критерий измеримости законодательно реализуется в норме ч. 6 ст. 3 Закона о закупках. Как следует из указанной нормы, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Таким образом, требования к участникам определяются в первую очередь в положении о закупке. При этом законодатель в Законе о закупках не определяет порядка установления данных требований, а также применимость к ним критерия измеримости.
Необходимо признать, что требования к участникам закупки, устанавливаемые заказчиками, являются неоднородными. Так, некоторые требования напрямую закреплены в нормах законодательства, в частности требования о наличии лицензий, свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организации, и т.д. (п. 1 ст. 49 ГК РФ), так называемые требования о наличии специальной правоспособности.
В данном случае говорить о измеряемости (неизмеряемости) требования к участнику закупки достаточно сложно, так как, будучи профессиональными участниками соответствующего рынка, участники закупки не смогут осуществлять данную деятельность без наличия специального разрешения. И установление заказчиком требования о предоставлении разрешения на выполнение работ (оказание услуг), являющихся предметом закупки, не должно вызывать у участников закупки какого-либо непонимания даже тогда, когда заказчиком данное требование сформулировано недостаточно четко либо профессионально. Ведь в данном случае права на обращение за разъяснениями к заказчику никто не лишается. Подобный подход может быть применим к любым обязательным требованиям, установленным положением о закупке.
В качестве примера установления требований к участникам закупки можно привести Типовое положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд федеральных государственных автономных учреждений, федеральных государственных бюджетных учреждений, федеральных государственных унитарных предприятий, подведомственных Министерству науки и высшего образования Российской Федерации, утв. Приказом Минобрнауки России от 7 ноября 2018 г. N 949 <13> (далее - Типовое положение). Так, разделом 5 главы II Типового положения требования к участникам закупки разделены на три вида:
1) обязательные требования (по аналогии с требованиями, закрепленными в ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";
2) квалификационные требования, устанавливаемые заказчиком при необходимости;
3) иные измеряемые требования, к которым отнесены:
- отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом N 223-ФЗ;
- отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ;
- отсутствие фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг по договорам, заключенным с заказчиком, за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе;
- сертификация систем менеджмента качества, и (или) систем менеджмента безопасности труда и охраны здоровья, и (или) систем менеджмента безопасности пищевой продукции, и (или) систем экологического менеджмента, и (или) систем менеджмента информационной безопасности, и (или) систем менеджмента риска, и (или) иных систем управления (менеджмента) в зависимости от объекта закупки;
- обладание участниками закупки исключительными (неисключительными) правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает такие права.
--------------------------------
<13> Приказ Минобрнауки России от 7 ноября 2018 г. N 949 (ред. от 10.06.2019) "Об утверждении Типового положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд федеральных государственных автономных учреждений, федеральных государственных бюджетных учреждений, федеральных государственных унитарных предприятий, подведомственных Министерству науки и высшего образования Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

При этом как требования первого вида, так и требования третьего вида представлены через термины "соответствие", "отсутствие", "наличие", "обладание". В данном случае либо участник соответствует требованию, либо нет; либо ограничения участия отсутствуют, либо нет; либо у участника есть в наличии (он обладает) то, что необходимо заказчику, либо нет.
Следовательно, в данной части требования достаточно объективны, понятны и однозначны, так как не имеют никаких иных толкований, кроме буквального толкования формулировок, прямо закрепленных в Типовом положении.
Иная ситуация с квалификационными требованиями, которые в Типовом положении предусмотрены следующим образом:
1) наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора;
2) положительная деловая репутация, наличие опыта выполнения работ или оказания услуг.
Кроме того, пунктом 5 раздела 5 главы II Типового положения предусмотрено, что требования к участникам закупки, а также при необходимости единицы измерения требований к участникам закупки указываются заказчиком в документации о закупке, извещении о проведении запроса котировок.
Таким образом, Типовым положением устанавливается необходимость в единицах измерения, что свидетельствует о понимании Минобрнауки России критерия измеримости требований через призму количественного измерения (что следует из буквальной трактовки термина "измерить").
Представляется, что "измерению" в данном случае подлежат именно квалификационные требования, которые должны содержать четко определяемые показатели для установления соответствия участников закупки заявленным требованиям. При этом данные требования не должны носить оценочный характер (в отличие от критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке).
При формулировке квалификационных требований возникает вопрос о том, насколько широка дискреция заказчика в данном случае и что является определяющим фактором при определении соответствующих требований.
Так, в силу п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г., использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника названным критериям может быть установлено объективно.
Как указано в одном из судебных решений, определяющим фактором при установлении заказчиком соответствующего требования являются потребности заказчика. При этом требования к предмету и участникам закупки могут определяться как по стоимостным, так и по иным критериям <14>.
--------------------------------
<14> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 9 февраля 2017 г. по делу N А76-5485/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 <15>, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.
--------------------------------
<15> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 // СПС "Гарант".

При этом повышенные требования к участникам закупки, связанные с наличием у них финансовых ресурсов, производственных мощностей, технологического оборудования, материальных ресурсов, технологий, опыта работы, связанного с предметом закупки, и деловой репутации, а также необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора, сами по себе не могут свидетельствовать об ограничении конкуренции при условии добросовестности действий заказчика, предъявившего повышенные требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности <16>.
--------------------------------
<16> Там же.

Верховный Суд РФ в Определении СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31 июля 2017 г. N 305-КГ17-2243 указывает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.
Таким образом, заказчик фактически вправе ограничить круг потенциальных участников лишь в рамках законности, добросовестности и объективности с учетом своих действительных потребностей. Данное утверждение в полной мере касается установления только квалификационных требований к участникам закупки.
Подводя итог изложенному, можно сделать ряд выводов:
1) критерий измеримости, установленный п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, применим не ко всем требованиям к участникам закупки (с учетом разнородности данных требований), в связи с этим принцип, заложенный в указанном пункте и определяемый через критерий измеримости, не может рассматриваться в качестве универсального, что снижает его юридическое значение;
2) сам термин "неизмеряемые требования" является неточным с юридической точки зрения в силу невозможности измерить (определить в каком-то числовом или ином подобном значении) все требования к участникам закупки, которые могут быть установлены заказчиком. Применительно к рассматриваемой тематике представляется логичным применение терминов "неоднозначные", "неопределимые", "необъективные" и т.п.;
3) ввиду отсутствия легального определения термина "неизмеряемые требования" правоприменители трактуют принцип, заложенный в п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, применительно к рассматриваемым правовым ситуациям, что не всегда влечет формирование единообразной судебной практики.

Литература

1. Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" / Н.А. Краев, А.Н. Борисов. Москва: Деловой двор, 2012. 119 с.
2. Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка: 72 500 слов и 7 500 фразеологических выражений / С.И. Ожегов; Под редакцией Н.Ю. Шведовой. Москва: Азъ, 1993. 955 с.
3. Федоров А.А. Установление требований к участникам закупок по Закону N 223-ФЗ / А.А. Федоров // Корпоративные закупки - 2014: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. Москва: Юриспруденция, 2014. С. 75 - 89.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Об основаниях освобождения от гражданско-правовой ответственности в сфере государственных закупок (Богдан В.Г.)

Дата размещения статьи: 10.01.2022

К вопросу о формировании плана привлечения участником закупки субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (Беляева О.)

Дата размещения статьи: 23.08.2021

Конфликт интересов в сфере закупок: проблемы в практике правоприменения (Климова О.В.)

Дата размещения статьи: 18.08.2021

Неверный выбор способа закупки: практика применения ст. 7.29 КоАП РФ (Гурин О., Полянский А.)

Дата размещения статьи: 06.03.2021

Критерий измеримости требований к участникам закупки (Гапанович А.В.)

Дата размещения статьи: 12.02.2021