Быстрая навигация: Каталог статей Предпринимательские договоры Предпринимательский договор (общие положения) Слабая сторона предпринимательского договора: стандарты и бремя доказывания (Бакулин А.Ф., Кузьмина А.В.)

Слабая сторона предпринимательского договора: стандарты и бремя доказывания (Бакулин А.Ф., Кузьмина А.В.)

Дата размещения статьи: 28.12.2020

1. Об оценке арбитражным судом добросовестности при заключении предпринимательского договора

В существо коммерческой деятельности и заключаемых при этом предпринимательских договоров заложен труднопреодолимый конфликт между их основной целью по извлечению прибыли с максимальным обогащением и необходимостью соблюдать нравственные стандарты поведения. Рыночная экономика, основываясь на свободе договора, позволяет сильным и властным участникам определять договорные условия к своей значительной выгоде. Договор стал пониматься как компромисс интересов. Европейская идея безграничной рыночной свободы любого договора как основополагающей ценности либерального общества рассматривается в качестве "средства содействия самоопределению тех, кто желает заключить договор. Это означает, что обе стороны должны иметь возможность привнести свои собственные интересы в содержание соглашения. В этом случае правовая система примет его как справедливое решение конфликта этих интересов" <1>. Между тем цивилистическая мысль пришла к пониманию того, что многие повседневно заключаемые договоры формируются в условиях неравенства переговорных возможностей, и в таких ситуациях слабая сторона, оказавшаяся в ограниченном положении, нуждается в законодательной защите. Формальное и произвольное использование в бизнесе и судебной практике принципа свободы договора вопреки сведениям об уклонении от тщательного обсуждения всех условий соглашения позволяет сильной стороне после его подписания не принимать какие-либо возражения против его несправедливости, а должнику ею же вменяется в обязанность безусловное исполнение всех действий независимо от угрозы наступления крайне обременительных имущественных последствий.
--------------------------------
<1> Циммерманн Р. Свобода договора является основополагающей для либерального общества // Закон. 2019. N 8. С. 9 - 17.

Показательны следующие судебные позиции: признание соответствующих условий договора несправедливыми для одной из сторон не должно быть произвольным и немотивированным. Обе стороны договора аренды являются субъектами предпринимательской деятельности, которые осуществляют такую деятельность на свой риск, они могут и должны оценить и предположить возможность наступления отрицательных последствий, вытекающих из условий соответствующего договора. Досрочно и без указания причин отказавшись от договора аренды, выступив инициатором заключения соглашения о расторжении договора, ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с уплатой компенсации истцу, согласившись как с размером такой компенсации, так и порядком ее уплаты. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что принятые ответчиком при заключении соглашения обязательства явились результатом недобросовестного поведения другой стороны договора либо были обусловлены существенным неравенством переговорных возможностей; что ответчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания условий соглашения в части размера компенсации и неустойки, т.е. являлся слабой стороной сделки. Решение об отказе в полном взыскании компенсации за отказ от договора отменено <1>. Иск об изменении несправедливого условия договора путем исключения обязанности истца по вводу оборудования в эксплуатацию отклонен. Возложение обязанности изменить ранее заключенный договор в нарушение ст. 421 ГК РФ о свободе договора является понуждением к заключению договора на иных условиях <2>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Московского округа от 12 июля 2019 г. N Ф05-10508/2019 по делу N А40-186271/2018.
<2> Постановление 9 ААС от 27 февраля 2019 г. N 09АП-4301/2019.

Директор института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка Р. Циммерманн признал, что договор не может обеспечить справедливое регулирование в случаях, когда одна из сторон обычно лишена свободы выбора, и именно поэтому правовая система должна осуществлять в таких ситуациях определенный контроль <3>. Полагаем, что пределы свободы договора могут быть как установлены императивными запрещениями закона, так и подчинены справедливому и сбалансированному распределению взаимных прав и обязанностей между сторонами сделки. Возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров должны, исходя из общих принципов права, отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц <4>. Принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора, основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом <5>.
--------------------------------
<3> Циммерманн Р. Указ. соч. С. 11.
<4> Постановление КС РФ от 28 января 2010 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпром нефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)".
<5> Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13.

Нечестное ведение коммерческих дел ныне официально осуждается российским гражданским правом, поскольку субъекты предпринимательской деятельности не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Их добросовестность предполагает совершение действий, ожидаемых от разумного участника гражданского оборота, который учитывает права и законные интересы другой стороны, содействует ей в исполнении обязанностей и получении достаточной информации. При осуществлении предпринимательской деятельности сложно установить только законодательные ограничения, поэтому контроль за несправедливыми, но не нарушающими прямой императивный запрет, условиями коммерческого договора возложен на суд. Слабая сторона, указывающая на злоупотребление против нее субъективными правами и на возложение обременительных обязанностей при заключении и исполнении предпринимательского договора, может получить судебную защиту от его несправедливых условий при разрешении различных исковых требований: об изменении или расторжении договора; о возмещении убытков, причиненных исполнением обременительной сделки, о возврате исполненного как неосновательного обогащения; о признании отдельного условия договора недействительным; о признании договора незаключенным, а также исков к ней о взыскании платы или о понуждении к исполнению обязательства в натуре и др. При этом она оказывается в крайне сложном процессуальном положении, обязывающем ее доказать обстоятельства недобросовестности в действиях другой сильной стороны и обосновать собственную ограниченность и слабость. Приемы и правила доказывания по таким категориям споров обладают оригинальной спецификой и определяются существом подлежащих применению норм гражданского права.
Защита слабой стороны предпринимательского договора представляет собой межотраслевое <1> комплексное юридическое явление, требующее взаимосвязанного применения гражданско-правовых и процессуальных норм. Доказыванию подлежат предписанные ст. 421 и 428 ГК РФ факты формирования условий договора только одной стороной; обстоятельства неравных переговорных возможностей при согласовании спорных условий договора; их обременительность и несправедливость. Именно судебные решения закрепляют правила добросовестного поведения участников гражданских правоотношений, в том числе определяют стандарты честных типичных условий коммерческих соглашений между субъектами предпринимательской деятельности.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Челышев М.Ю. Система межотраслевых связей гражданского права: цивилистическое исследование: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Казань, 2009; Вавилин Е.В., Волос А.А., Суровов С.Б. Принцип защиты слабой стороны в правоотношении в гражданском праве и гражданском процессе // Вестник гражданского процесса. 2016. N 6. С. 170 - 186.

Включение оферентом в договор заведомо невыгодных и явно обременительных для другой стороны условий часто понимают как совершение им недобросовестных действий. По сути, объективная добросовестность коррелирует неполноту правового регулирования и выражает требование к каждому субъекту гражданского оборота действовать по нравственному стандарту честно, справедливо, учитывать интересы другой стороны. Гражданское право России развивает принцип добросовестности, известный европейским странам (кроме Англии и Ирландии) и тщательно проработанный в доктрине и обширной судебной практике Германии, что свидетельствует о его эффективности и, как следствие, популярности и привлекательности для других правопорядков, ранее его не знавших (Франции, Австрии, Италии, Нидерландов, Швейцарии). Принцип добросовестности есть отражение права в единстве его буквы и духа. Формальные нормы не всегда гарантируют обеспечение справедливости, преследуемой правом <1>. Поведение сторон на протяжении всего существования договора, включая также процесс проведения переговоров, должно соответствовать добросовестности и честной деловой практике <2>. Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law) не позволяют использовать необоснованным образом зависимость, сложное положение или иные слабые стороны другой стороны (ст. 4:109) <3>. В Модельных правилах европейского частного права под добросовестностью и честной деловой практикой понимают стандарт поведения, характеризующийся честностью, открытостью и учетом интересов другой стороны сделки (ст. I.-1:103). Нарушение этой обязанности непосредственно не является основанием для использования мер защиты от нарушения какой-либо иной обязанности, но может воспрепятствовать нарушителю полагаться на свое право, использовать меру защиты или возражение, которые были бы доступны такому лицу при отсутствии нарушения (ст. III.-1:103). Правосудным, справедливым является превентивная защита более слабого лица, находящегося в более уязвимом положении <4>.
--------------------------------
<1> См.: Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. М.: Статут, 2019. С. 75 - 111, 113 - 130, 208 - 211.
<2> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА-2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. Ст. 1.7.
<3> Принципы европейского договорного права // СПС "КонсультантПлюс".
<4> Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 106 - 107, 212 - 213.

С позиции научной доктрины добросовестность в договорных отношениях исключает нечестное и злоупотребительное поведение, не допускает извлечения преимущества из слабости или ограниченного положения другой стороны, а также препятствует чрезмерному осуществлению прав в пользу одной стороны. Добросовестность - это честность в отношениях. На стадии заключения договора не должно быть никакой закрытости, никакого утаивания правды о том, что собой представляет сторона, каков ее капитал, каковые ее возможности и т.д. <1>
--------------------------------
<1> Интернет-конференция Советника Президента Российской Федерации Вениамина Федоровича Яковлева "Концепция развития гражданского законодательства" // СПС "Гарант".

Добросовестность сторон при совершении сделки применительно к п. 3 ст. 307 ГК РФ может исследоваться судом при разрешении любого гражданско-правового спора, вытекающего из неисполнения договорных обязательств, даже при отсутствии соответствующего довода или заявления стороны, если к такой оценке имеются веские причины. В российском арбитражном процессе, стремящемся к максимально возможной состязательности профессиональных представителей сторон, доказательства представляются тем не менее не только лицами, участвующими в деле, но и арбитражный суд обязан активно участвовать в их собирании, исходя из характера и содержания спора, определенного им по своему усмотрению. Тем самым последовательно реализуется процессуальная идея о праве суда выйти за пределы сформированного сторонами предмета доказывания, устранить допущенные ими ошибки в правовой квалификации иска, не ограничивать состязательность их доводами и возражениями. Фактические обстоятельства недобросовестности, включая умолчания и обременения при согласовании условий коммерческого договора, выявляются по инициативе арбитражного суда также и при отсутствии соответствующего заявления стороны сделки. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались <2>. Подобное процессуальное действие выполняется судьей на любой стадии рассмотрения спора, в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству или в ходе основного судебного заседания. Вопросы, направленные на исследование фактов злоупотребления при заключении договора, могут быть поставлены арбитражным судом перед сторонами при принятии искового заявления или в ходе рассмотрения спора по правилам упрощенного производства.
--------------------------------
<2> Пункт 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Например, при разрешении иска о взыскании неустойки арбитражный суд установил, что стороны оформили соглашение, которым распространили его действие только на ранее возникшие фактические отношения и при этом предусмотрели неустойку за просрочку за этот период исполнения денежного обязательства по оплате электроэнергии. В целях оценки добросовестности и воли сторон при определении условий соглашения о придании ему обратной силы арбитражный суд поставил перед каждой из сторон вопросы: кем и когда направлялся проект контракта энергоснабжения на год; по каким причинам не был заключен такой контракт; по каким правилам истец определил срок оплаты, был ли он известен ответчику; предусматривает ли соглашение оплату электроэнергии до его заключения; соответствует ли ГК РФ придание обратной силы условию договора об ответственности (об уплате неустойки); по какой причине в контрактах не был исчислен размер неустойки, подлежащей уплате к моменту заключения соглашения <1>. Вынося на обсуждение вопросы возможного злоупотребления при заключении нескольких контрактов, арбитражный суд предложил сторонам письменно объяснить и представить доказательства того, какие лица (заказчик или исполнитель) обязаны разрабатывать проект контракта, кто составлял проекты каждого договора, каким способом направлялся проект другой стороне, проводились ли переговоры по поводу условий договора в части определения цены услуг, каким способом и на основании каких документов установлена цена в каждом договоре <2>.
--------------------------------
<1> Дело АС Республики Марий Эл N А38-5945/2019. Определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства и о подготовке дела к разбирательству в предварительном судебном заседании // www.mari-el.arbitr.ru.
<2> Дело АС Республики Марий Эл N А38-185/2019. Определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства и о подготовке дела к разбирательству в предварительном судебном заседании // www.mari-el.arbitr.ru.

Указание высшей судебной инстанции имеет важнейшее практическое значение. Сторона может уклониться от подтверждения своей добросовестности, активно возражать против обсуждения указанных судьей обстоятельств и заявить ему отвод, ссылаясь на необъективное отношение и преждевременное определение позиции в пользу другого участника дела. Между тем фактические обстоятельства, связанные с злоупотреблениями при согласовании условий договора, признаются входящими в предмет доказывания и выясняются арбитражным судом по собственному усмотрению независимо от наличия конкретных доводов и суждений лиц, участвующих в договорном споре. Важно лишь, чтобы в ходе судебного разбирательства сторонам стало известно об обсуждаемом вопросе и им был предоставлен достаточный процессуальный срок, позволяющий доказать и мотивированно обосновать свою добросовестность, если в договор включены сомнительные условия о размере санкции, о порядке и сроках исполнения обязательства, процессуальные оговорки, навязаны дополнительные обременения и т.п. Участник спора не должен впервые узнавать о своей недобросовестности из решения суда, если в ходе судебного разбирательства соответствующие обстоятельства и указывающие на них доказательства не исследовались, возможность дать объяснения ему не предоставлялась. Этот вывод верен и применительно к процессам, в которых истец или ответчик безмолвствовали, не отвечали на вопросы суда. Впрочем, еще Президиум ВАС РФ по собственной инициативе применял нормы ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом при заключении договора, несмотря на то, что ни в одной судебной инстанции ни одна из сторон не заявляла об этом <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 г. N 13970/10.

Таким образом, при разрешении исков, направленных на защиту нарушенного субъективного права кредитора способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ и иными специальными нормами, суд осуществляет контроль за добросовестностью договорных условий по собственной инициативе, если усматриваются очевидные сомнения в их разумности и исполнимости. Судебное решение не столько раскрывает суть справедливости оспариваемого договора, сколько лишь фиксирует очевидную недобросовестность действий участника договора при его заключении. В таком судебном акте реализуется и принцип справедливости судебного разбирательства.

2. О распределении бремени доказывания юридической слабости стороны предпринимательского договора

В науке процессуального права не разработана доктрина слабой стороны судебного разбирательства. Представляется, что процессуальная ограниченность слабой стороны в действиях по доказыванию возникает из ее гражданско-правового договорного неравенства и компенсируется путем перераспределения бремени доказывания и установления для отдельных категорий споров специальных стандартов доказывания.
По смыслу действующего арбитражного процессуального закона бремя доказывания юридической слабости стороны предпринимательского договора распределяется в равной степени между участниками спора и состоит в обязанном представлении ими достоверных и убедительных доказательств для подтверждения фактических обстоятельств по прямому предписанию: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Доказательства представляет тот, кто ими располагает и может ими же обосновать свое утверждение либо опровергнуть чужую аргументацию и доказательства. Невыполнение бремени доказывания по названным арбитражным судом обстоятельствам отражается в решении и влечет его принятие в пользу другой стороны спора.
Демонстративны следующие судебные позиции: учитывая осуществление сторонами предпринимательской деятельности на свой риск, уровень профессионализма сторон, суд отклонил доводы о необходимости уменьшения взыскиваемых в пользу истца процентов и неустойки ввиду недоказанности их явно обременительного характера и нарушения баланса интересов сторон. Ответчик не сослался на вынужденное присоединение к предложенным продавцом условиям договора, на отсутствие у него реальной возможности вести переговоры. В материалы дела не представлены доказательства принятия мер к согласованию договора на иных условиях, как при его заключении, так и в последующем об их изменении <1>. Отказав в иске, арбитражный суд указал, что оспариваемые условия договора не противоречат существу подрядной сделки. Договор подписан без разногласий, каких-либо доказательств, свидетельствующих о недобросовестности при заключении договора, ответчик не представил, пороков воли при подписании договора не выявлено <2>. В другом деле сделан общий вывод о том, что истец не доказал, что являлся слабой стороной сделки <3>.
--------------------------------
<1> Постановление 8 ААС от 7 мая 2019 г. N 08АП-3188/2019.
<2> Постановление АС Московского округа от 16 сентября 2019 г. N Ф05-11367/2019.
<3> Постановление АС Уральского округа от 25 ноября 2018 г. N Ф09-9985/18 по делу N А07-27527/2017.

На наш взгляд, подобное общее равное регулирование вступает в логическое противоречие с проверяемыми фактами неравенства сторон при заключении договора, поэтому явное или заведомое неравенство следует учитывать при перераспределении бремени доказывания, инициированном судом. Суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. При этом истец должен доказать, что условия договора являются явно обременительными для истца; существенным образом нарушают баланс интересов сторон; истец не мог участвовать в согласовании условий договора либо был поставлен в положение, затрудняющее согласование договора <4>.
--------------------------------
<4> Пункты 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Отметим, что бремя доказывания традиционно считается статичным и неизменным для каждого лица, участвующего в деле <5>. Однако Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ и арбитражными судами кассационной инстанции в обособленных спорах, рассматриваемых в делах о банкротстве, активно используется вывод о переходе бремени доказывания на сторону, действовавшую недобросовестно при заключении и исполнении договора.
--------------------------------
<5> См. подробнее: Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс / Под ред. М.А. Фокиной. М.: Статут, 2014. С. 147 - 182 (автор гл. 5 - О.В. Баулин).

Поскольку компания представила первичные документы, то на лиц, возражающих против включения долга в реестр, перешло бремя доказывания обратного. Судам следовало предложить заинтересованным лицам представить доказательства, ставящие под сомнение реальность заемных отношений, а главное - косвенно раскрывающие истинные цели образования и создания задолженности <1>. На заявителя перешло бремя доказывания разумных экономических мотивов заключения договоров и мотивов поведения в процессе их исполнения, длительного непринятия мер по взысканию с должника задолженности по арендной плате при внесении более высоких арендных платежей за помещения по договору аренды в порядке предварительной оплаты <2>. На должника переходит бремя доказывания по опровержению информации посредством раскрытия реальной природы обязательств, включая цели предоставления займа от аффилированного лица на нерыночных условиях <3>. В ситуации, когда лицо, оспаривающее возможность перехода права новому кредитору по мотиву допущенного злоупотребления правом, представляет достаточно серьезные доказательства и приводит убедительные аргументы в пользу того, что третье лицо при заявлении требования о переходе к нему прав кредитора действует недобросовестно, на него переходит бремя доказывания того, что исполнение произведено не с целью причинения вреда <4>.
--------------------------------
<1> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11 июля 2019 г. по делу N 305-ЭС19-1539.
<2> Постановление АС Волго-Вятского округа от 27 июня 2019 г. N Ф01-2504/19 по делу N А82-12946/2017.
<3> Постановление АС Поволжского округа от 5 июня 2019 г. N Ф06-44458/2019 по делу N А65-17788/2018.
<4> Постановление АС Поволжского округа от 23 апреля 2019 г. N Ф06-45680/2019 по делу N А55-21901/2017.

Интересен сравнительный образ моделей бремени доказывания, приведенный Д.И. Смольниковым. Истец представляет убедительные доказательства, которые переносят бремя доказывания на ответчика. Ответчик их опровергает - бремя доказывания вернулось к истцу. Такой переход образно сравнивают с игрой в пинг-понг, а саму модель можно назвать динамичной. Другая статичная модель не предполагает переноса бремени доказывания. Образно такую модель доказывания можно сравнить со стрельбой из лука: каждый стреляющий (истец/ответчик) достигает своей цели. У кого стрелы (доказательства) лучше и кто точнее стреляет, тот и выигрывает <5>. Очевидно, что в делах о банкротстве в целях оценки злоупотреблений при совершении сделки стала применяться активная динамичная модель переноса доказывания, что предполагает изложение арбитражным судом в тексте определений, связанных с текущим рассмотрением спора, прямых указаний на обязанность стороны представить доказательства своей добросовестности, разумности, деловой цели при заключении и исполнении сделки.
--------------------------------
<5> См. подробнее: Смольников Д.И. Переход бремени доказывания в гражданском судопроизводстве: игра в пинг-понг или стрельба из лука? // Закон. 2019. N 1. С. 138 - 148.

Презумпция добросовестности является опровержимой. В ситуации, когда лицо, оспаривающее совершенную со злоупотреблением правом сделку купли-продажи, представило достаточно серьезные доказательства и привело убедительные аргументы в пользу того, что продавец и покупатель при ее заключении действовали недобросовестно, с намерением причинения вреда истцу, на ответчиков переходит бремя доказывания того, что сделка совершена в интересах контрагентов, по справедливой цене, а не для причинения вреда кредитору путем воспрепятствования обращению взыскания на имущество и имущественные права по долгам <1>.
--------------------------------
<1> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 15 декабря 2014 г. по делу N 309-ЭС14-923.

Сама по себе идея о переносе судом бремени доказывания вполне может быть реализована и при разрешении гражданско-правовых споров, в которых истец или ответчик, обосновывая требование либо возражение, заявляют о явном ограничении своих прав и интересов при подписании договора. Сложность видится в отсутствии в законе общей процессуальной нормы, позволяющей арбитражному суду по собственной инициативе перераспределить обязанности доказывания тех определенных им обстоятельств, которые имеют значение для правильного рассмотрения дела. Следует признать, что в России ни гражданское, ни процессуальное законодательство (Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" является исключением в соответствующей части) "не имеют прямых механизмов для закрепления правил об изменении бремени доказывания, поскольку они, используя в том числе категорию добросовестности, предполагают учет статуса и действий определенного участника материального правоотношения и его последующих действий в судопроизводстве" <2>. Из чего следует, что процессуальные правила доказывания предопределены существом спора и устанавливаются толкованием норм материального права, подлежащих применению арбитражным судом, с учетом добросовестности участия в гражданских правоотношениях.
--------------------------------
<2> См.: Баулин О.В. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел // Вестник гражданского процесса. 2019. Т. 9. N 1. С. 131.

В настоящее время арбитражные суды исходят из равного бремени доказывания слабости или недобросовестности стороны предпринимательского договора и не перешли к активному использованию известного банкротству и отдельным корпоративным спорам <3> механизма перераспределения обязанности доказывания. Бремя доказывания недобросовестности и неразумности действий субъекта гражданских правоотношений лежит на той стороне, которая заявляет о недобросовестности и неразумности этих действий <4>.
--------------------------------
<3> Постановления Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11, АС Северо-Западного округа от 25 сентября 2017 г. N Ф07-10406/2017 по делу N А56-19322/2011.
<4> Определение ВС РФ от 1 сентября 2015 г. N 5-КГ15-92.

Ответчик как профессионал в соответствующей области предпринимательской деятельности несет риск двусмысленности и противоречивости примененных им в своих типовых договорах формулировок. Бремя доказывания соответствующих обстоятельств несет ответчик. В нарушение ст. 65 АПК РФ он не представил доказательства того, что с контрагентами им заключаются не идентичные по условиям договоры, что у истца не были ограничены переговорные возможности, что спорное условие обсуждалось ими обоими. Судом первой инстанции неправомерно возложено бремя доказывания условий и порядка использования наценки при определении стоимости услуг, отличной от предложенных истцом, на слабую сторону <1>.
--------------------------------
<1> Постановление 18 ААС от 26 сентября 2019 г. N 18АП-11085/2019.

Между тем при рассмотрении обособленных договорных споров в делах о банкротстве компетенция арбитражного суда на изменение бремени объясняется сформированной судебной практикой по вопросу о доказывании обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота и направленных на предотвращение возможности включения в реестр необоснованных требований, недопущения тем самым нарушений прав кредиторов. Для включения требования в реестр требований кредиторов должника кредитор должен представить доказательства, ясно и убедительно подтверждающие наличие и размер задолженности перед ним и опровергающие возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга <2>. Многочисленная практика ВС РФ по вопросу распределения обязанности по доказыванию во многом основывается на последствиях опровержения правовых презумпций и подчеркивает активную роль суда в этих вопросах. Суд, будучи ответственным за определение предмета доказывания, принимает меры в том числе для правильного распределения обязанности по доказыванию <3>. Тем самым даже при отсутствии процессуальных норм арбитражный суд не лишен власти возложить на сильную сторону договора специальную обязанность доказать соблюдение равенства переговорных возможностей и обосновать причины включения в проект договора оспариваемых другой сторон обременительных условий. Такое понимание следует из общих предписаний п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 9 АПК РФ, в силу которых суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон, должен оказывать содействие в реализации их прав, создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. При этом переход бремени доказывания отражается арбитражным судом в определениях, сопровождающих рассмотрение дела с момента его возбуждения до назначения итогового судебного заседания.
--------------------------------
<2> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11 июля 2019 г. N 305-ЭС19-1539.
<3> См. подробнее: Решетникова И.В. Преюдиция и бремя доказывания в современном арбитражном процессе // Закон. 2018. N 4. С. 120 - 127.

Кроме того, для отдельных категорий споров законодательством закреплено принудительное бремя доказывания под угрозой отказа в судебной защите. К примеру, в делах об оспаривании недействительности актов органов, осуществляющих публичные полномочия, именно на них возлагается обязанность доказывания соответствия акта закону, наличия у него надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (ч. 5 ст. 200 АПК РФ). Юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности (п. 1 и 11 ст. 152 ГК РФ). Думается, что такое регулирование уместно и для иных дел, в которых стороны пребывает в заведомо неравном положении.
По этим причинам в целях придания определенной юридической силы механизму распределения бремени доказывания по спорам, вытекающим из неравенства переговорных возможностей, представляется необходимым отразить его в законе и дополнить п. 3 ст. 428 ГК РФ следующим положением: "Неравенство переговорных возможностей предполагается, пока сторона, определившая условия договора, не докажет обратное". С нашей точки зрения, неравенство переговорных возможностей предопределяет различные требования к доказыванию обстоятельств свободного обсуждения условий договора при его заключении. Для судебной практики изложенное предложение будет означать, что бремя доказывания добросовестности ведения переговоров, разъяснения нетипичных условий сделки, соблюдения баланса интересов сторон следует возлагать именно на оферента, разработавшего проект договора. Предваряя последующий анализ, немедленно отметим, что не всякое доказанное неравенство переговорных возможностей влечет автоматическое признание оспариваемого слабой стороной условия недействительным или подлежащим изменению судом. Отдельным элементом предмета доказывания, вытекающим из п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ, следует считать подтверждение явной обременительности такого условия. Тем самым исследуемое распределение бремени доказывания предполагает также, что слабая сторона предпринимательского договора вправе (если действует презумпция неравенства) обосновывать доказательствами невозможность или бесперспективность своего активного участия в обсуждении спорных условий договора при его заключении, но при этом во всех ситуациях обязана отдельно представить доказательства крайней невыгодности навязанного ей несправедливого условия, которыми только она располагает.

3. Доказывание неравенства переговорных возможностей по праву России и США

Арбитражный суд, принявший иск к рассмотрению, определяет факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию, на основании подлежащих применению норм гражданского права, а также исходя из доводов и возражений истца и ответчика. Далеко не всегда нормы права или разъяснения Пленума ВС РФ дают перечень доказательств применительно к определенной категории дела. По этой причине сначала представитель стороны (при принятии поручения по делу, написании искового заявления), а затем суд при решении вопроса о распределении обязанности доказывания решают, какие обстоятельства должна доказывать каждая из сторон. При невыполнении обязанности по доказыванию могут наступить неблагоприятные процессуальные последствия, например, вынесение решения не в интересах стороны, не выполнившей обязанность по доказыванию <1>.
--------------------------------
<1> Решетникова И.В. Размышляя о судопроизводстве: Избранное. М.: Статут, 2019. С. 388.

Предмет доказывания по предпринимательскому спору с участием слабой стороны договора сформирован введенной в ходе реформирования обязательственного права новеллой, предусмотренной п. 3 ст. 428 ГК РФ и по существу устанавливающей пределы свободы любого вида договора в зависимости от обстоятельств его заключения. На ее основании правила, предусмотренные для защиты присоединившейся стороны, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Из содержания нормы прямо следует, что суть слабости договаривающейся стороны проявляется именно в неравенстве созданных для нее оферентом переговорных возможностей.
Цивилистическая доктрина неравенства переговорных возможностей должным образом не разработана. На схожем уровне находятся и исследования в странах общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Индия и др.). В них развиваются идеи о недействительности несправедливых договоров <2>, о необходимости судебного контроля с целью пресечения злоупотребления сильной стороной своими возможностями <3>, а также предлагается понимать переговорные возможности как способность одной стороны удовлетворить свои интересы с помощью заключения договора с другой стороной <4>.
--------------------------------
<2> Darr F.P Unconscionability and Price Fairness // Houston Law Review. 1994. Vol. 30. No. 5. P. 1847 - 1848; Lifshitz S. Distress Exploitation Contracts in the Shadows of No Duty to Rescue // North Carolina Law Review. 2008. Vol. 86. No. 1. P. 362.
<3> Hart D.K. Contract Law Now - Reality Meets Legal Fictions // University of Baltimore Law Review. 2011. Vol. 41. No. 1. P. 65 - 68.
<4> Morant B.D. The Salience of Power in the Regulation of Bargains: Procedural Unconscionability and the Importance of Context // Michigan State Law Review. 2006. P. 926 - 927.

В договорах, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, нередко встречается противостояние сильной и слабой сторон, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов <5>. ГК РФ прямо не использует категорию "слабая сторона договора" и лишь опосредованно указывает на подобное правовое положение участников процедуры заключения договора. В юридической литературе слабость стороны договора обычно объясняют влиянием таких факторов как рыночная власть, асимметрия информации и профессионализма <6>, наличие доверительных отношений и личная зависимость <7> и сводят ее понимание к характеристике субъекта, в силу большей заинтересованности заключившего договор в сфере, в которой он не является профессионалом, на условиях контрагента, являющегося в той же сфере профессионалом <8>. При этом статус профессионала в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.) <9>, во всех ситуациях позволяет рассматривать такого участника соглашения в качестве только сильной стороны договора и лишает его возможности оспаривать отдельные условия договора.
--------------------------------
<5> См.: Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013. С. 288 - 336.
<6> См.: Тарасова А.Е. Договорная асимметрия в гражданском праве: исключение или правило? // Закон. 2017. N 4. С. 32 - 42.
<7> См.: Пьянкова А.Ф. Способы защиты прав слабой стороны по договору присоединения // Защита гражданских прав: избранные аспекты: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2017. С. 57 - 80.
<8> См.: Томтосов А.А. Новые подходы к защите слабой стороны договора // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. С. 364.
<9> Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.

При оценке переговорной слабости субъекта предпринимательской деятельности суду следует оценивать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере. Стороны договора являются профессиональными участниками правоотношений, поэтому могли и должны знать правовые последствия спорных условий и оценить все риски, связанные с порядком исполнения обязательств по договору <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Уральского округа от 25 марта 2019 г. по делу N А76-8446/2018.

Тем самым вместо гражданско-правовых характеристик слабость стороны договора наполняется экономическим содержанием и оценивается как очевидное имущественное или профессиональное превосходство над ней другой стороны соглашения. В иностранных публикациях во внимание принимаются юридическая осведомленность, принадлежность контрагентов к определенным группам либо наличие определенных способностей, уровень благосостояния, образования, профессионализма и т.д. <2> Однако деление по имущественному неравенству может и не совпадать с правовым содержанием слабости стороны при формировании условий договора. Очевидно, что энергоснабжающая организация, заключая договоры кредита, поставки товаров, вполне может оказаться слабой в юридическом понимании стороной, сохраняя экономическое превосходство перед контрагентами, так же как и коммерческий банк в договоре аренды, подряда и т.п. Поэтому слабость стороны следует отыскивать не столько в имущественном или профессиональном превосходстве другой сильной стороны соглашения, сколько юридическая слабость сводится к невозможности активно и беспрепятственно участвовать в согласовании условий договора на стадии его заключения.
--------------------------------
<2> Alexander v. Anthony Int'l LP, 341 F. 3d 256 (3d Cir 2003); Leonard v. Terminix Int'l Co., 854 So. 2d 529 (Ala. 2002).

Если коммерческий договор заключен путем присоединения в целом к общим условиям, определенным в формулярах или иных стандартных и типовых формах (п. 1 ст. 428 ГК РФ), то переговорная слабость присоединившейся стороны презюмируется и не нуждается в подробном доказывании. Договор присоединения предполагает отсутствие у присоединившейся стороны возможности участвовать в определении условий договора. Признание договора заключенным путем присоединения к нему в целом без обсуждения индивидуальных условий следует рассматривать как вопрос доказывания фактов, но не отыскания нормы права, указывающей на возможность заключения конкретного вида договора по правилам ст. 428 ГК РФ <1>. Такое понимание не позволяет автоматически считать многократно применяемые сильной стороной стандартные и типовые формы договора единственным доказательством присоединения, а переносит бремя доказывания на фактические обстоятельства предложения присоединившейся стороне проекта к подписанию. То обстоятельство, что одна из сторон договора имеет возможность разработать условия договора без необходимости их согласования с другой стороной, которая может заключить этот договор не иначе как присоединившись к условиям, предложенным контрагентом, свидетельствует о том, что в таком договоре (договоре присоединения) будут содержаться условия, предусматривающие односторонние преимущества стороны, разработавшей договор, и напротив, ущемляющие права присоединившейся стороны <2>. При этом квалификации договора в качестве договора присоединения зачастую достаточно для того, чтобы определить процедурную недобросовестность <3>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 115 - 122.
<2> См. подробнее: Витрянский В.В. Общие положения о договоре // Кодификация российского частного права 2019 / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2019. С. 97 - 150.
<3> Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165 (9th Cir. 2003), paras. 1171, 1172.

Следовательно, соглашение, заключенное между субъектами предпринимательской деятельности путем присоединения одного из них в целом к проекту договора, условия которого определены только другой сильной стороной, заведомо основывается на неравенстве переговорных возможностей между ними. При этом именно сильная сторона обязана опровергать доказательствами факт присоединения к договору без получения в свою пользу явных преимуществ в последующем исполнении договорных обязательств. Сам по себе факт формального предоставления возможности выдвижения своих возражений по тексту договора до его заключения не может лишать договор статуса договора присоединения, если все или подавляющее большинство разногласий было в итоге отвергнуто и предоставление такой возможности носило скорее формальный характер. В обратном случае правила о договорах присоединения будут легко обходиться имитацией переговоров <1>. Присоединившаяся сторона также вправе представить доказательства того, что лицо, разработавшее оферту, вело себя таким образом, что полностью исключило индивидуальные переговоры, рассмотрение каких-либо предложений и возражений.
--------------------------------
<1> Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017 (СПС "КонсультантПлюс") (комментарий к ст. 428).

Более сложная квалификация переговорных возможностей осуществляется судом по результатам заключения тех соглашений, в которых не имелось признаков присоединения и не исключался обмен документами между коммерсантами, когда оферта направлялась для заключения сугубо индивидуальной сделки без использования неоднократно применяемых стандартных форм договора.
При доказывании процедурной несправедливости при переговорах подтверждению подлежат действительность и добровольность согласия слабой стороны заключить договор на предложенных ей условиях. Неравенство переговорных возможностей следует признавать доказанным, если у слабой стороны не имелось осмысленного выбора при заключении договора, условия заведомо выгодны для создавшей проект договора стороны, они приняты без подробного обсуждения и без возможности понять их содержание по тексту договора.
Эти обстоятельства составляют суть предмета доказывания и устанавливаются в ходе судебного разбирательства, прежде всего, выяснением вопроса о лице, составившем проект договора. Если лицо, направившее оферту, ссылается на обременительность заключенного договора и недобросовестно оспаривает действительность разработанных им же положений, то такая позиция не соответствует запрету на недопустимость противоречивого поведения и не подлежит судебной защите (эстоппель). Напротив, доказательства составления оферты без участия другой стороны, документальные и иные сведения о месте, сроке и способе ее ознакомления с проектом договора, об ограничении его обсуждения могут быть признаны судом убедительными основаниями для применения норм о защите слабой стороны договора. Суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и делает вывод о том, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным. Отсутствие у слабой стороны доказательств активного поведения, истребования ею дополнительной информации о существе и рисках заключаемого договора, чаще всего, приводит арбитражный суд к выводу о соответствии спорного договора нормам о свободе его заключения.
Суду не представлено доказательств того, что общество являлось слабой стороной договора, не имело возможности отказаться от заключения договора, имело намерение и прилагало усилия для согласования иного содержания оспариваемого пункта. Поскольку при заключении договора общество не возражало против спорного условия, заключение договора для него не являлось обязательным, отсутствуют основания полагать, что условия, на которых заключен договор, являются для общества явно обременительными и существенным образом нарушают баланс интересов сторон <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Поволжского округа от 15 августа 2019 г. N Ф06-50143/2019 по делу N А55-17953/2018.

Ограничения в переговорах обязана подтвердить и слабая сторона. В качестве достоверных доказательств <2> могут быть представлены переписка и различные документы, связанные с ведением переговоров, указывающие на отказ оферента вносить какие-либо дополнения и изменения в стандартную или иную типовую форму разработанного и применяемого им договора. Доказательственную силу арбитражный суд вправе признать за аудио- или видеозаписью обсуждения условий сделки, за заверенными нотариусом распечатками электронной переписки, иных опубликованных в сети Интернет документов, включая скриншоты сайтов с указанием даты и адреса размещения. Стороной могут быть представлены и аудиозаписи судебных заседаний, в которых исследовались сведения об обстоятельствах оформления договора и его последующего исполнения. Возможным доказательством могут стать аффидевиты - заверенные нотариусом письменные показания свидетелей, если имеются препятствия для их личного участия в судебном разбирательстве. Надлежащим доказательством считаются документы, удостоверенные электронной цифровой подписью.
--------------------------------
<2> См. подробнее: Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: Проспект, 2015; Треушников М.К. Судебные доказательства. 5-е изд., доп. М.: Городец, 2016.

Слабая сторона договора обычно пребывает в положении слабой стороны доказывания. Регулируя бремя доказывания, арбитражный суд по своему усмотрению вправе по правилам ст. 65 АПК РФ перенести и возложить на сильную сторону обязанность подтверждения обстоятельств свободного согласования условий сделки, предоставления контрагенту всей информации о правовых последствиях исполнения каждого условия, особенно выходящего за пределы его профессиональных и деловых знаний, а также получения заверений о понимании существа договора и мер ответственности за его нарушение. При проверке таких фактов судом могут оцениваться записи переговоров, проводиться допросы работников, действовавших от имени сильной коммерческой организации при обсуждении отдельных условий сделки, учитываться доказательства обременительности исполнения договорных обязательств. Например, пояснения представителя банка о том, что типовые тексты кредитных договоров изменению по предложению заемщиков не подлежат, свидетельствуют об отсутствии у заемщика возможности влиять на содержание договора <3>.
--------------------------------
<3> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

4. Стандарты доказывания и свободная оценка доказательств переговорной слабости

Оценка документальных и иных доказательств, собранных по делу с участием слабой стороны предпринимательского договора, осуществляется арбитражным судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 71 АПК РФ). Внутренне убеждение судьи состоит в его субъективной профессиональной уверенности в достоверности и достаточности всей совокупности доказательств для подтверждения фактических обстоятельств дела и принятия законного решения по спору.
По инициативе Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, рассматривавшей в делах о банкротстве различные гражданско-правовые договорные и иные разногласия, в судебную практику вводятся стандарты доказывания <1>. Эта категория неизвестна российскому процессуальному закону, непривычна для судьи, формирующего свои выводы по собственному пониманию доказанности фактов и установлению истинных правоотношений, представляет собой заимствование из практики судов США и Англии.
--------------------------------
<1> Примеры судебных дел, в которых раскрывается понятие повышенного стандарта доказывания применительно к договорным обязательствам, содержатся в обзорах судебной практики ВС РФ, утв. Президиумом ВС РФ (п. 15 Обзора N 1 (2017) от 16 февраля 2017 г.; п. 20 Обзора N 5 (2017) от 27 декабря 2017 г., п. 17 Обзора N 2 (2018) от 4 июля 2018 г.), а также в Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20 сентября 2018 г. N 305-ЭС18-6622, от 23 августа 2018 г. N 301-ЭС17-7613(3), от 29 октября 2018 г. N 308-ЭС18-9470, от 8 мая 2019 г. N 305-ЭС18-25788(2), от 30 сентября 2019 г. N 305-ЭС16-18600(5-8) и др.

Бремя доказывания связано со стандартом доказывания. В российском процессе не определяется, что является стандартом доказывания. Пожалуй, таким критерием долгое время оставалось требование об установлении истины по делу. В американском и английском праве под стандартом доказывания понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Скорее это лишь определенная мера того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Стандарт доказывания по гражданским делам - это баланс вероятности. Если доказательство показывает баланс в пользу того, что случилось, то это действительно случилось <2>.
--------------------------------
<2> См.: Решетникова И.В. Размышляя о судопроизводстве: Избранное. С. 394.

Критерии достаточности доказательств (стандарт доказывания), позволяющие признать требования обоснованными, устанавливаются судебной практикой <3>. В этом смысле допустимо использовать и более выразительный термин "стандарт доказанности" с акцентом на итоговом выводе о подтверждении юридически значимого факта достаточными и убедительными доказательствами. В текстах определений ВС РФ постоянно указывается на повышенный стандарт доказывания в делах о банкротстве по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом. Таким подходом по существу судам предлагается включать в предмет доказывания дополнительные обстоятельства, выходящие за пределы конкретного гражданского правоотношения и совокупности документов, обычных для хозяйственных операций, лежащих в основе спора, а также собирать косвенные доказательства и не доверять формально составленным и внешне безупречным документам.
--------------------------------
<3> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20 сентября 2018 г. N 305-ЭС18-6622.

Показательны следующие указания высшей судебной инстанции: суд должен проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности, а также на многочисленные несоответствия между договорными условиями купли-продажи и документацией о фактическом исполнении договора, что могло косвенным образом свидетельствовать о фиктивности сделки. Следовало рассмотреть обстоятельства возникновения спорной задолженности путем исследования всей цепочки движения товара, т.е. проверить в том числе и обстоятельства возникновения задолженности по договору купли-продажи. Судебной оценке подлежали доводы о несогласованности представленных доказательств в деталях, о противоречиях в доводах истца здравому смыслу или обычно сложившейся практике хозяйственных взаимоотношений в той или иной сфере предпринимательской деятельности, об отсутствии убедительных пояснений разумности в действиях и решениях сторон сделки и т.п. <1>
--------------------------------
<1> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29 октября 2018 г. N 308-ЭС18-9470.

Итак, при рассмотрении гражданско-правового иска, вытекающего из договорных обязательств, суд вправе исходить из сложившихся в практике стандартных универсальных правил оценки доказательств и их достаточности для справедливого решения спора.
В современной процессуальной литературе ведется обсуждение смыслового содержания стандартов доказывания <2>, вносятся предложения о необходимости его использования в российской судебной практике <3> либо анализируется их соотношение со свободной оценкой доказательств по внутреннему убеждению и высказываются возражения против усложнения доказывания, поскольку никакого судебного произвола в реализации свободного усмотрения и внутреннего убеждения быть не может, никакие количественные уровни уверенности просто не требуются, исследование англо-американского и частично континентального права позволяет усомниться в эффективности и самодостаточности применения стандартов доказывания даже в родной для них системе общего права, не говоря уже о фактическом отсутствии различий в оценке доказательств на практике <4>. Текущая российская судебная практика не усматривает антагонистических противоречий в правилах свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судьи или на основании заранее определенных стандартов доказывания и имеет явную тенденцию к их активному применению: в судебных актах часто содержится одновременная ссылка на оба правила доказывания. Не вызывает особого неприятия и согласимся с суждением о том, что под стандартом доказывания допустимо понимать совокупность критериев оценки доказательств, подлежащих применению судами при рассмотрении дел определенной категории и позволяющих, в частности, определить достаточность доказательств необходимой степени достоверности (для того или иного правового вывода). В сегодняшней юридической реальности целесообразно отталкиваться от стандарта доказывания "с разумной степенью достоверности" как базового, что позволяет с позиций последующей оценки представленных доказательств использовать повышенный или высокий стандарт доказывания в зависимости от предмета и бремени доказывания <5>. Также важен следующий аспект: более корректно было бы говорить вслед за немецкими судами о разумной степени вероятности. В Англии по гражданским делам используется стандарт "баланс вероятностей" (balance of probabilities). Он требует признавать факт доказанным тогда, когда комплекс представленных стороной, несущей бремя доказывания, доказательств позволяет судье прийти к выводу о том, что спорный факт скорее был, чем не был. В США используется его аналог, именуемый "превалирование доказательств" (preponderance of evidence). Пока понятие "баланс вероятностей" в судебных актах ВС РФ не использовалось, но в свете наметившейся тенденции его введение вполне уместно <6>. В Чешской Республике стандарт доказывания рассматривают как абстрактное общеправовое правило, определяющее, когда спорный факт можно считать доказанным, и выделяют теории преобладающей вероятности, вероятности вне разумных или иных подобных сомнений, вероятности на уровне определенности, вероятности, уровень которой точно определен в законодательстве. Факты могут считаться доказанными тогда, когда судья приобрел внутреннее убеждение об их действительности и не имеет никаких сомнений в их определенности <7>.
--------------------------------
<2> См. подробнее: Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Приложение к ежемесячному журналу "Вестник экономического правосудия". 2019. N 5(63). С. 3 - 96; Смола А.А. Стандарты, доказывание и Верховный Суд // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. N 8. С. 129 - 165.
<3> См. подробнее: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. N 3. С. 25 - 57; N 4. С. 34 - 66.
<4> См.: Аргунов В.В., Долова М.О. О так называемых стандартах доказывания применительно к отечественному судопроизводству // Вестник гражданского процесса. 2019. Т. 9. N 2. С. 102.
<5> См. подробнее: Смола А.А. Указ. соч. С. 129 - 165.
<6> См.: Карапетов А.Г., Косарев А.С. Указ. соч. С. 32.
<7> См. подробнее: Халупа Р. Стандарт доказывания в гражданском процессе (на примере Чешской Республики) // Вестник гражданского процесса. 2019. Т. 9. N 3. С. 154 - 169.

Познавательно отметим, что исторически стандарты доказывания предназначались для присяжных, не владеющих навыками оценки доказательств <1>. Ныне они, в первую очередь, адресованы профессиональному судье и предполагают мотивированную и обоснованную ссылкой на избранный стандарт оценку доказанности или недоказанности проверенных судом спорных обстоятельств по различным категориям дел с изложением итогового вывода в решении. Между тем такому предписанию и без указания на особые стандарты мышления судьи вполне соответствуют и судейское усмотрение, и внутреннее убеждение судьи, на чем построена оценка всей совокупности доказательств в цивилистическом процессе России и стран континентальной Европы. Немецкий опыт выражен в идее о том, что "баланс вероятностей" не может определить точку отсчета судебного убеждения, в основе убеждения может быть только простая истина <2>. Да и сам термин "стандарт доказывания" в Германии не используется: есть только "оценка доказательств" (Beweiswurdigung) и "критерии оценки доказательств" (Beweismass). Там, где закон молчит, масштаб достоверности и исход дела прагматично отданы на гибкое судебное усмотрение <3>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Аргунов В.В., Долова М.О. Указ. соч. С. 82.
<2> Schweizer M. Beweiswurdigung und Beweismass: Rationalitat und Intuition. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015. S. 6 - 8.
<3> См. подробнее: Аргунов В.В., Долова М.О. Указ. соч. С. 89 - 91.

Практические проблемы соблюдения принципов доказывания проявляются в том, что многие судебные акты не отличаются подробным описанием доказательств, на основании которых они вынесены. Скорее всего, стандарты доказывания, сформированные судебной практикой, станут для участников судебного разбирательства рамочным ориентиром в количестве, форме и видах доказательств, необходимых и достаточных к собиранию и представлению в суд по конкретной категории споров. Повышенные требования к доказыванию, по сути, сводятся к подтверждению более высокой степени вероятности и достоверности существования или отсутствия юридически значимого факта и обстоятельства, которыми может быть обосновано судебное решение. От стороны требуется представить значительно больший объем доказательств, в том числе косвенных, нежели при традиционном "привычном" доказывании.
Такой стандарт процессуального доказывания добросовестности к сильной стороне предпринимательского договора пока не применяется, несмотря на то, что именно она обладает преимуществом в представлении доказательств о порядке и содержании переговоров при обсуждении условий сделки. С нашей точки зрения, по искам слабой стороны об изменении или расторжении договора применимый к ней стандарт доказывания неравенства переговорных возможностей вполне может быть и занижен в сравнении с общими требованиями к доказыванию.
Неравные переговорные возможности и несправедливость условий оценивались в сотнях судебных актов (свыше 300 постановлений арбитражных судов кассационной инстанции вынесено в 2019 г., в 2018 г. - свыше 400), прежде всего при разногласиях о размере ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Однако в них не удалось обнаружить раскрытие самого термина, а выводы сводятся к наличию причинной связи такого неравенства с исполнением обременительных условий сделки либо к ее недоказанности. Не приводится в текстах судебных актов и подробное описание содержания каждого доказательства, которые в совокупности подтверждают слабость переговорной позиции и невозможность заявить возражения по конкретному условию договора. Мотивировка при оценке фактов чаще всего выражается в перечислении доказательств, свидетельствующих в пользу слабой стороны, или строится на наименовании общих обстоятельств, ею недоказанных.
Например, из материалов дела не следовало, что при подписании кредитного договора между сторонами имелись какой-либо спор или разногласия по данным условиям кредитного договора, того, что истец на момент подписания кредитного договора, содержащего оспариваемые им условия, выражал какие-то сомнения в их содержании и смысле, что истцу не было ясно их содержание, как не имеется и доказательств того, что истец предпринимал какие-то попытки изменить данные условия, исключить их из текста договора либо изменить их содержание, внести какие-либо уточняющие формулировки, формулы, более подробный порядок расчета процентов и определения размера аннуитетного платежа <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Уральского округа от 19 июля 2019 г. N Ф09-3816/19 по делу N А60-50832/2018.

При оценке процедурной недобросовестности суды США проверяют договорное условие на доказанность притеснения одной из сторон договора (oppression), когда неравенство переговорных возможностей препятствует слабой стороне воспользоваться правом согласовывать и выбирать условия договора <2>, а также на неожиданность условия для стороны, подписавшей договор (unfair surprise), насколько якобы согласованные условия договора завуалированы или скрыты от внимания присоединяющейся стороны в документе, разработанном в одностороннем порядке сильной стороной <3>. Также суды учитывают уровень развития бизнеса <4>, возраст, опыт, кем были разработаны условия договора, были ли они разъяснены слабой стороне и т.д. <5>
--------------------------------
<2> Ingle v. Circuit City, Inc., 328 F.3d 1165; Navellier v. Sletten, 262 F.3d 923, 940 (9th Cir. 2001).
<3> Maxwell v. Fidelity Financial Services, 907 P.2d 51 (1995), para. 4; A & M Produce Co. v. FMC Corp., 186 Cal. Rptr. 114 (1982), para. 4.
<4> Graziano v. Tortora Agency, Inc., 359 N.Y.S.2d 489, 491-92 (N.Y. Civ. Ct. 1974); Weaver v. American Oil Co., 276 N.E.2d 144, 147-48 (Ind. 1971).
<5> Maxwell v. Fidelity Financial Services, 907 P.2d 51 (1995), para. 4.

В России суды констатируют переговорное неравенство в ситуациях, при которых одна из сторон не смогла убедить контрагента изменить содержание договорных условий <1>, когда сам проект договора был разработан таким образом, что исключал какую-либо возможность для другой стороны вести переговоры по его содержанию <2>. Разрешая спор, суд стремится на основании документальных и иных доказательств воспроизвести с возможной достоверностью содержание процедуры оформления договора, воссоздать переговорную тактику и поведение контрагентов в момент заключения сделки. При этом ретроспективное исследование доказательств сводится к ответу на вопрос о том, предполагал ли договор возможность взаимного согласования его условий сторонами. Если проект договора был полностью разработан одной стороной, его условия были изложены в формуляре или иной стандартной форме, то с должной вероятностью неравенство признавалось установленным. Аналогичный подход выявлен в иностранной судебной практике по стандартным формам договора <3>, при подписании договора по правилу "либо соглашайся, либо договора не будет" <4>.
--------------------------------
<1> Постановления АС Московского округа от 13 августа 2019 г. N Ф05-13035/2019, 12 ААС от 7 октября 2019 г. N 12АП-10488/2019.
<2> Постановления АС Уральского округа от 8 мая 2019 г. N Ф09-1739/19 по делу N А07-31278/2018, 15 ААС от 8 июля 2019 г. N 15АП-9642/2019.
<3> Colonial Leasing Co. v. Pugh Bros. Garage, 735 F.2d 380, 381-82 (9th Cir. 1984); Strand v. U.S. Bank Natl Assn ND, 693 N.W.2d 918, 924-25 (N.D. 2005).
<4> Goodridge v. KDF Auto. Grp., Inc., 147 Cal. Rptr. 3d 16, 27-28 (Ct. App. 2012).

Сложилась различная практика оценки доказательств в случаях, когда слабая сторона не предпринимала попытки изменить содержание предложенного к подписанию договора. Отдельные суды обязывают слабую сторону доказать, что она представляла протокол разногласий к договору <5>.
--------------------------------
<5> Постановление АС Центрального округа от 9 августа 2019 г. N Ф10-3617/2019 по делу N А09-8833/2018.

Отказывая в иске о ничтожности отдельных условий договора субподряда об ответственности за любое нарушение срока исполнения обязательств вне зависимости от наличия вины, о превышении для слабой стороны размера этой ответственности в виде процентов в сравнении с ответственностью оферента, арбитражный суд указал, что договор подписан со стороны истца без возражений, протокол разногласий к договору не составлялся, а договор генерального подряда содержит тождественные условия, оспариваемые истцом, о чем ему при заключении договора с ответчиком было также известно <6>. Ссылаясь на нарушение условием о начислении неустойки принципа равенства сторон, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о явном диспаритете фактических преддоговорных возможностей, его несогласии с включением спорного условия в договор, выраженном в протоколе разногласий к договору, предложениях по изменению спорного условия. Таким образом, оснований для вывода об обоснованности доводов о наличии неравенства в переговорных возможностях сторон при заключении договора у суда не имеется <7>.
--------------------------------
<6> Постановление АС Северо-Западного округа от 10 июля 2019 г. N Ф07-4743/2019.
<7> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 8 августа 2019 г. N Ф04-2989/2019 по делу N А45-17398/2018.

Другие суды, напротив, находят такие документы излишними, если из анализа доказательств с очевидностью следует, что намерение изменить содержание договора не могло быть осуществлено. Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии у ответчика фактической возможности повлиять на условия договора, поскольку условие об изменении пункта об ответственности сторон являлось для ответчика желательным условием, а значит вообще не подлежало рассмотрению <1>. Однако авторами не выявлены примеры, когда арбитражный суд оценивал, насколько вероятно у слабой стороны получилось бы согласовать иное содержание договора, если бы она предприняла такие попытки, что известно практике судов США <2>. Если договор, создающий существенные преимущества для одной стороны, заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора, создающего, наоборот, существенные преимущества для другой стороны, нарушение баланса интересов сторон отсутствует <3>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Уральского округа от 8 мая 2019 г. N Ф09-1739/19 по делу N А07-31278/2018.
<2> Brandt v. MillerCoors, LLC, 993 N.E.2d 116, 121-22 (III. App. Ct. 2013).
<3> Постановление АС Северо-Кавказского округа от 16 августа 2016 г. N Ф08-5359/2016 по делу N А32-11642/2015.

Итак, у слабой стороны предпринимательского договора, по общему толкованию, не возникает право на оспаривание невыгодного или обременительного условия, если ею направлялся протокол разногласий к полученному проекту договора, осуществлялись переговорные процедуры, и имелась юридическая возможность передачи преддоговорного спора о содержании отдельных условий договора на рассмотрение суда. Часто доказательством несогласия с включением в договор явно обременительных условий признается протокол разногласий с иной редакцией спорного условия договора <4>. При этом большинство решений исходит из того, что наличие в деле доказательств акцепта на иных условиях освобождает арбитражный суд от дальнейшего исследования процедуры участия слабой стороны в переговорах. С позиции судов стран общего права проблема согласования договора не снимается даже в том случае, если слабой стороне удалось изменить некоторые его условия <5>.
--------------------------------
<4> Постановление АС Поволжского округа от 7 марта 2017 г. N Ф06-18756/2017 по делу N А12-50122/2016.
<5> Ellis v. McKinnon Broadcasting Co., 23 Cal. Rptr. 2d 80 (Cal. Ct. App. 1993), paras. 83 - 85.

При оценке неравенства переговорных возможностей сторон в предмет доказывания входят и обстоятельства возможного отказа слабой стороны от невыгодных переговоров с целью совершить аналогичную сделку на иных условиях с третьим лицом. Невозможность заключения договора с иным контрагентом подтверждается доказательствами того, что сильная сторона доминирует на конкретном рынке определенных товаров, работ, услуг; транспортные, производственные обстоятельства существенно ограничили выбор контрагента; срочность в приобретении товаров, имущественное положение вынуждали оперативно заключить обременительный договор; дополнительные расходы, которые слабая сторона должна понести в случае заключения договора с третьим лицом имели существенный размер. При этом бремя доказывания указанных обстоятельств возлагалось на слабую сторону в пределах разумной степени достоверности, суды не признавали действующим договор или его обременительное условие, поскольку одна из его сторон договора являлась настолько слабой, что ее согласие заключить договор на предложенных условиях не было свободным <1>. Возможность слабой стороны заключить аналогичный по спорным условиям договор с другим субъектом предпринимательской деятельности также может быть расценена судом как причина для отказа в судебной защите <2>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Северо-Кавказского округа от 4 сентября 2019 г. N Ф08-6887/2019 по делу N А63-15866/2018.
<2> Пункт 10 Постановления ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16; Постановление АС Волго-Вятского округа от 16 сентября 2016 г. N Ф01-3518/2016 по делу N А38-5264/2015.

Суды США по-разному оценивают обстоятельства, оказывающие влияние на возможность совершения слабой стороной другой сделки с иным контрагентом. В одном деле суд признал арбитражную оговорку недобросовестной, не исследуя при этом вопрос о необходимости заключения слабой стороной договора именно с этим контрагентом <3>, в другом деле суд применил спорную оговорку об освобождении от ответственности, указав, что предмет договора не является существенным для слабой стороны <4>, также суд признал недействительным условие договора об освобождении от ответственности, поскольку оказываемая по договору услуга имела существенное значение для стороны <5>.
--------------------------------
<3> Brower v. Gateway 2000, 676 N.Y.S.2d 569, 575 (App. Div. 1998).
<4> Myers v. Lutsen Mountains Corp., 587 F.3d 891, 895-97 (8th Cir. 2009).
<5> Yang v. Voyagaire Houseboats, Inc., 701 N.W.2d 783, 789-90 (Minn. 2005).

С нашей точки зрения, слабой стороной договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности с ограничением ее участия в обсуждении проекта, по общему правилу становится непрофессиональный и неопытный в конкретной сфере должник, обязанный оплатить товары, работы, услуги. В специальный предмет доказывания при оспаривании договорных условий входят обстоятельства ограничения переговорных возможностей слабой стороны, факты создания препятствий для их обсуждения, иное недобросовестное навязывание взаимных прав и обязанностей без соблюдения баланса интересов сторон. Авторский анализ судебной практики по делам, в которых слабость стороны предпринимательского договора признана доказанной, ее иск или возражения удовлетворены, позволяет заключить, что по общему подходу неравенство переговорных возможностей вытекало из доказанности того, что а) по инициативе стороны, предложившей к подписанию свой проект договора, исключалось обсуждение его отдельных условий или создавались препятствия к подробному согласованию всех условий, включая их разъяснение; б) в силу непрофессионализма слабой стороны в определенной договором сфере предпринимательства или в юриспруденции спорные условия понимались ею как исполнимые либо наступление названных в договоре обстоятельств ею не предполагалось; в) заключение аналогичного договора с третьим лицом на более выгодных условиях для слабой стороны было трудно осуществимым либо объективно предполагало несение дополнительных затрат и неудобств при его исполнении.

5. О доказывании несправедливых договорных условий

Доктрина защиты слабой стороны предпринимательского договора основывается на генеральном принципе добросовестности и пребывает в стадии формирования: от предложений активного судебного контроля за несправедливыми условиями коммерческих сделок до ограничения защиты только случаями аномального отклонения этих условий от разумных и добросовестных правил поведения в торговом обороте. Ожидания возложены на поиски судебной практикой конкретных признаков и критериев неравенства переговорных возможностей, атипичных, недопустимых условий сделок.
За каждой из крайних позиций скрывается определенное наблюдение. Современные российские торговые и производственные реалии таковы, что статус индивидуального предпринимателя может быть приобретен беспрепятственно по достижении совершеннолетия, требования к его образованию, квалификации не предъявляются. Столь же скоро без проверки профессиональных навыков учредителей, репутации их прежней деятельности осуществляется государственная регистрация коммерческих организаций. Ведение бизнеса самостоятельно либо от имени юридического лица предполагает разумное, исключающее поспешность принятие коммерческих решений на основании необходимой и достаточной информации, обычной для деловой практики, заключение договоров с привлечением юристов и специалистов в соответствующей сфере предпринимательства, однако разумность часто уступает место неосмотрительному поведению и стремлению к быстрому обогащению. Также и публичное законодательство ориентировано на поддержку малого и среднего бизнеса. В совокупности приведенные суждения завершаются выводом о том, что в повседневной практике субъекты предпринимательской деятельности, намеренные приобрести товары, результаты работ, воспользоваться услугами, но не имеющие о том профессионального понимания, навыков обсуждения проектов договоров, вполне могут оказаться в положении обычного потребителя, противостоящего жесткому преимуществу опытного коммерсанта. Так рождается идея о необходимости правовой защиты неосмотрительного и ограниченного в переговорных возможностях коммерсанта от злоупотребления сильной стороны сделки по тем же правилам, которые установлены для защиты прав потребителей. Их суть в объявлении незаконными и недействительными всех несправедливых условий договора, ущемляющих права слабой стороны: оспаривать по суду каждое ничтожное условие не требуется, достаточно об этом заявить в спорной ситуации, ответственность сильной стороны определена императивными нормами закона. Сходная аргументация со ссылкой на навязывание условий и их недействительность, невозможность уклониться от их принятия, на потребительский характер участия в договоре получает распространение в судебной практике <1>. Напротив, понимание того, что субъекты предпринимательской деятельности относятся к ее профессиональным участникам, несут риск отрицательных последствий, связанных с неразумным и неосмотрительным участием в переговорах, непривлечением к ним юристов и специалистов, бездействием при согласовании предложенных условий, ведет к выводу о недопустимости судебной защиты непрофессионального и неграмотного поведения. Просчеты коммерсантов в оценке адекватности принимаемых условий по общему правилу исправляться судами не должны. Для того чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными коммерсантами при отсутствии каких-либо явных признаков неравенства переговорных возможностей сторон, должны иметься не просто несправедливые, а воистину аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота при отсутствии каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли. В подобных случаях свобода договора может быть ограничена на основании общих правил ст. 10 (запрет на злоупотребление правом) или ст. 169 ГК РФ (ничтожность сделок, нарушающих основы нравственности) <2>. Утверждение обоснованно учитывает специфику предпринимательских договоров, способствует созданию препятствий против массового, произвольного и надуманного оспаривания в суде любых невыгодных условий сделки, но при этом выглядит излишне категоричным. Практика насыщена фактами ограничения прав акцептанта при заключении договора и включения в договор неисполнимых условий. Основным специальным способом защиты закон признает иск об изменении или расторжении договора (п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ) в части несправедливого условия, к ним не могут относиться лишь явно злоупотребительные, безнравственные условия.
--------------------------------
<1> Постановление 12 ААС от 7 октября 2019 г. N 12АП-10488/2019.
<2> Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов (комментарий к ст. 428, п. 2.6).

Полагаем, что при доказанном неравенстве переговорных возможностей арбитражным судам следует только в исключительных ситуациях осуществлять пересмотр несправедливых условий договоров, заключенных и исполняемых субъектами предпринимательской деятельности, поскольку неосмотрительность в коммерции и профессиональная неграмотность не подлежат судебной защите.
Лишение слабой стороны договора переговорных возможностей часто влечет возникновение крайне невыгодных и явно обременительных для нее условий, когда ими несоразмерно распределяются права и обязанности в пользу стороны, разработавшей проект договора. Такие условия определяются в науке и судебной практике как несправедливые или недобросовестные <1>. Они также нуждаются в отдельном истолковании и доказывании. Подчеркнем, что несправедливость отдельного договорного условия индивидуальна. Она устанавливается судом не на основании общих нравственных философских суждений о справедливости, а выявляется по результатам оценки фактических обстоятельств заключения и исполнения конкретного договора. Не исключается, что одни и те же сходные, нетипичные обременительные условия, исходя из процедуры заключения договора и их влияния на баланс интересов сторон, в различных соглашениях могут признаваться судами несправедливыми либо, напротив, действительными.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Фогельсон Ю. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. N 10. С. 29 - 55.

Статья 428 ГК РФ содержит общее указание на явно обременительные для присоединившейся стороны условия и относит к ним лишение этой стороны прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключение или ограничение ответственности другой стороны за нарушение обязательств либо другие условия, которые сторона исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Например, обременительными могут быть признаны условия, которыми: не допускается право на односторонний отказ от договора при его нарушении; исключено право на досрочное расторжение договора по инициативе присоединившейся стороны; она лишена возможности по своему усмотрению совершать сделки с предметом договора; навязана дополнительная обязанность по заключению договора с конкретным третьим лицом; определены санкции за нарушение большинства обязательств слабой стороной при отсутствии соглашения о неустойке за неисполнение основных обязанностей другой стороной; ограничена ответственность сильной стороны только случаями умышленного нарушения договора; предусмотрено ее освобождение от ответственности за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных контрагентами по иным договорам; указано на исполнение обязательства, присущего договорам определенного вида, излишне затратным способом; согласована третейская оговорка о территориальной подсудности спора вопреки интересам слабой стороны договора; предусмотрена обязанность слабой стороны возвратить полученное по первому досрочному требованию (предмет аренды, кредит с процентами и т.п.). С учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.

С нашей точки зрения, по правилам оспаривания несправедливого невыгодного условия не должны изменяться судом существенные условия договора о цене товаров, работ, услуг, о наименовании и количестве товаров, о виде работ, объеме услуг, поскольку несогласованность таких условий свидетельствует о незаключенности договора в целом. Если условия договора изложены на простом и понятном языке, оценка их соответствия критериям справедливости не распространяется ни на определение предмета договора, ни на соразмерность подлежащей уплате цены <2>. Тем самым оспаривание нерыночного и недостоверного размера цены сделки может осуществляться путем доказывания кабальности сделки и лишь в исключительных ситуациях при неясности и двусмысленности условия о порядке исчисления платы может быть заявлено об оспаривании несправедливости цены сделки.
--------------------------------
<2> Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. С. 200 - 201. Ст. II.-9:406.

Несправедливость договорного условия должна быть особенно очевидной и не должна оставлять сомнения в отсутствии какого-либо коммерческого и рационального основания для его включения в договор <3>. Неравенство переговорных возможностей сторон свидетельствует о заключении договора вопреки истинной воле стороны и требует восстановления нарушенного права путем изменения или лишения юридической силы несправедливого условия договора. Сходная позиция отражена в практике судов США. Например, в известном деле Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. суд апелляционной инстанции указал: "Когда слабая сторона, не имея реального выбора, подписала невыгодный для себя договор, не зная либо зная незначительно его условия, маловероятно, что она давала реальное согласие на включение таких условий в договор" <4>.
--------------------------------
<3> См. подробнее: Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 9. С. 6 - 106.
<4> Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965).

Сторона, считающая себя слабой в ходе заключения и исполнения договора, вправе потребовать пересмотра или исключения одного или нескольких условий договора в судебном порядке. Для нее заведомая невыгодность отдельных условий сделки подчиняется общему стандарту доказывания, основанному на оценке разумной степени достоверности фактов, которые не только проявились в ограничении имущественных прав или в создании особых дополнительных обязанностей слабой стороны договора, но и привели к закреплению льгот и преимуществ для стороны, разработавшей оферту. На наш взгляд, в таких ситуациях судебная защита допускает как оспаривание обременительного условия путем приведения его в соответствие с диспозитивной нормой или правилами честной деловой практики, так и изменение условия, регулирующего права и обязанности сильной стороны предпринимательского договора. Юристами США также высказано мнение, что суду, признавшему договорное условие недобросовестным, следует заменить спорное положение на условие, допустимое для слабой стороны, или заменить регулирование, предусмотренное недействительным условием, положением диспозитивной нормы закона <1>.
--------------------------------
<1> Ben-Shahar O. A Bargaining Power Theory of Default Rules // Columbia Law Review. 2009. Vol. 109. No. 2. P. 396 - 430.

Тем самым в споре об обременительных и невыгодных условиях слабая сторона сделки занимает положение слабой стороны судебного процесса, что влечет перераспределение бремени доказывания. Сильная сторона предпринимательского договора несет бремя доказывания того, что договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях с соблюдением интересов другой стороны, например, в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует <2>. Представляется, что при оценке арбитражным судом доказательств того, являются ли условия предпринимательского договора явно обременительными и нарушают ли они существенным образом баланс интересов сторон, может применяться повышенный стандарт доказывания для сильной стороны, намеренной опровергнуть доводы о навязывании ею к своей явной выгоде заведомо недобросовестных условий.
--------------------------------
<2> Пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.

Гражданское законодательство и научная доктрина не содержат перечня характерных признаков явного обременения и невыгодности договорных условий. Несправедливыми признаются явно обременительные для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон договорные условия <3>. Модельные правила европейского частного права в ст. II.-9:405 относят к несправедливым условия, применение которых вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ведет к чрезвычайному отклонению от принятых в коммерческой деятельности стандартов <4>. Понятия сформулированы излишне абстрактно, что предопределяет значительную дискрецию арбитражного суда при разрешении споров об исполнении навязанных невыгодных договорных условий.
--------------------------------
<3> Пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.
<4> Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. С. 200 - 201.

Гражданское право Германии содержит кодифицированный перечень договорных условий, позволяющих их квалифицировать в качестве несправедливых и недействительных: о неразумно длительном или недостаточно определенном сроке для принятия или отклонения оферты или исполнения договора; о праве стороны отказаться от обязанности по исполнению без причины, объективно оправданной и указанной в договоре; о праве стороны изменить обещанное исполнение или отступить от него, если соглашение неприемлемо для другой стороны; об отмене договора в случае, когда одна из сторон может потребовать несоразмерно высокое вознаграждение за использование или потребление вещи или права либо за оказанные услуги или возмещение расходов в несоразмерно большом размере; о возможности отказаться от обязанности исполнить договор при отсутствии в ее распоряжении предмета исполнения в том случае, когда сторона не примет на себя обязательство немедленно информировать контрагента об отсутствии у него предмета исполнения; положение, предусматривающее повышение оплаты за товары или услуги, которые должны быть поставлены или оказаны в течение четырех месяцев с момента заключения договора; положение, согласно которому исключается или ограничивается право отказаться от исполнения; о запрете зачета; об освобождении от предусмотренной законом обязанности напомнить другой стороне об исполнении либо назначить ей срок исполнения; об исключении ответственности в случае нарушения обязанностей; если сторона ставит последующее исполнение в зависимость от предварительной выплаты возмещения в полном объеме; о молчаливом продлении договорных обязательств, связывающих другую сторону в каждом случае свыше одного года; об обременяющем другую сторону сроке расторжения договора до истечения изначально предусмотренного или молчаливо продленного срока договора; положение, согласно которому сторона изменяет бремя доказывания в ущерб другой стороне, в частности, перекладывая на другую сторону бремя доказывания обстоятельств, которые входят в сферу ответственности использующей условия стороны; заставляя другую сторону подтверждать определенные факты <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению = Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz / Пер. с нем.; В. Бергманн, введ., сост.; Науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015. § 308, 309.

Отметим, что по результатам проведенного авторами исследования явно обременительные условия, оставаясь по своему содержанию допустимыми и не нарушающими запреты закона, могут быть квалифицированы в ходе судебного спора в качестве несправедливых условий договора при подтверждении одного из следующих признаков: а) его заведомой выгодности для сильной стороны, создавшей для себя преимущества сверх добросовестно понимаемых пределов осуществления субъективных прав; б) очевидной затруднительности исполнения обязанностей слабой стороной в силу неразумных обременений и излишних расходов на исполнение; в) явного ущемления и иного умышленного ограничения разумно понимаемых прав и интересов слабой стороны; г) несоразмерного распределения прав и обязанностей, мер ответственности в пользу сильной стороны <1>. При этом по заявлению о несправедливости предпринимательского договора доказыванию в совокупности подлежат как факты недобросовестного ограничения переговорных возможностей по согласованию индивидуального спорного условия, так и обстоятельства крайней невыгодности и неразумности договорного условия при его исполнении.
--------------------------------
<1> См.: Бакулин А.Ф. Судебная защита слабой стороны предпринимательского договора // Судья. 2019. N 8. С. 25.

Определяющим источником понимания становится разнообразная судебная практика признания несправедливыми отдельных условий договора: о завышенном размере ответственности слабой стороны и об освобождении другой стороны от ответственности за нарушение договорных обязательств <2>; о возможности возврата кредита только с письменного согласия банка с выплатой дополнительной комиссии за такое действие заемщика <3>, об обременительных доплатах <4>; о праве на внесудебный немотивированный отказ от договора или на его произвольное изменение только для одной сильной стороны <5>; о заведомо неисполнимых сроках проведения работ <6>, о начислении неустойки на всю сумму договора <7>. Недействительными и не создавшими обязанностей для слабой стороны договора считаются навязанное банком соглашение о компенсации валютного риска <8>, условия договора о продлении сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению <9>; о выполнении строительных работ в указанный контрактом срок <10>. Для признания условий конкретной сделки несправедливыми необходимо учитывать условия других взаимосвязанных сделок и обстоятельства их заключения, а также разумность и экономическую обоснованность предложенных условий путем их сопоставления с аналогичными совершаемыми в тот же период сделками <11>.
--------------------------------
<2> Постановление АС Поволжского округа от 28 июня 2019 г. N Ф06-47620/2019 по делу N А65-23497/2018.
<3> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27 февраля 2019 г. N Ф04-6708/2018 по делу N А45-14896/2018.
<4> Постановление АС Северо-Кавказского округа от 19 июня 2019 г. N Ф08-4092/2019 по делу N А32-9400/2018.
<5> Постановление АС Московского округа от 13 августа 2019 г. N Ф05-13035/2019.
<6> Постановление АС Уральского округа от 4 апреля 2019 г. N Ф09-773/19 по делу N А60-36076/2018.
<7> Определение ВС РФ от 21 февраля 2017 г. N 305-ЭС16-14207 по делу N А40-171370/2015; Постановление АС Уральского округа от 8 мая 2019 г. N Ф09-1739/19 по делу N А07-31278/2018.
<8> Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 4 июля 2019 г. N Ф02-1769/2019 по делу N А10-2438/2017.
<9> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 28 февраля 2019 г. N Ф04-7077/2019 по делу N А45-11898/2018.
<10> Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 26 июля 2018 г. N Ф02-2720/2018 по делу N А58-1850/2017.
<11> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 г.

Исследовав и оценив условие договора купли-продажи недвижимости, предусматривающее, что в случае расторжения договора по вине покупателя уплаченная покупателем сумма денежных средств продавцом не возмещается, продавец возвращает себе право собственности на ранее проданный объект и сохраняет полученные выкупные платежи, арбитражный суд признал эти условия несправедливыми <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Уральского округа от 22 мая 2019 г. N Ф09-2290/19 по делу N А60-36149/2018.

В приведенных судебных примерах предусмотренные договором обязательства слабой стороны стали для нее неприемлемыми и обременительными. В ситуациях, когда у кредитора имеется охраняемый правом интерес, его право подлежит ограничению, если значительно большей защиты требуют интересы должника. В праве кредитора может быть отказано, если для должника исполнение связано с непомерно большими затратами, а интерес кредитора в исполнении, напротив, не так высок, что в результате между затратами и усилиями должника и интересом кредитора имеется существенная диспропорция. Требование исполнения обязательства должником в таком случае противоречит принципу добросовестности <2>. Статистический анализ судебной практики арбитражных судов кассационной инстанции за 2017 - 2019 гг. показал, что несправедливость отдельных условий договора подтверждалась в 22,6% дел, имевших ссылку в тексте судебных актов на ст. 428 ГК РФ.
--------------------------------
<2> См.: Нам К.В. Указ. соч. С. 180.

6. Иски слабой стороны предпринимательского договора

Способы защиты от несправедливых условий сделки избирает слабая сторона. Предмет иска образует указанное истцом требование с изложением способа защиты нарушенного субъективного гражданского права. В процессуальном смысле требование обращено к суду, в материально-правовом - к ответчику. Иск основывается на фактических обстоятельствах и представляет собой лишь утверждение истца о доказанности их достоверности. Арбитражный суд принимает решение на основании установленных фактов в результате исследования всей совокупности доказательств, представленных как истцом, так и ответчиком. Он не связан правовым обоснованием иска. Переквалификация иска как изменение предмета требования нуждается в процессуальном оформлении судом. Если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, в соответствии со ст. 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора <1>. Между тем исходя из оценки субъекта предпринимательской деятельности как квалифицированного участника спорного правоотношения, при осуществлении в ходе судебного разбирательства профессионального представительства, соединенного с обязательным наличием высшего юридического образования (ст. 59 АПК РФ), арбитражный суд вправе отказать в иске в случаях, когда такой участник заявил неверное требование, настаивал на его удовлетворении и уклонился от изменения способа защиты, несмотря на инициированное судом обсуждение. При этом правомерно руководствоваться позицией, согласно которой избираемый способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения, а также привести к восстановлению нарушенных или оспариваемых прав заявителя. Когда истцом выбран ненадлежащий способ защиты права, это является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований <2>.
--------------------------------
<1> Пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25.
<2> Определение ВС РФ от 3 сентября 2019 г. N 66-КГПР19-4.

Исследование судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что защита слабой стороны от несправедливого договорного условия осуществляется различными способами: оспариванием его недействительности; иском об изменении явно обременительного условия; требованиями о расторжении договора и возмещении убытков, причиненных недобросовестной стороной; возражениями слабой стороны о неприменении несправедливого условия по иску об исполнении договорного обязательства в связи со злоупотреблением правом сильной стороной.
До обновления общих норм договорного и обязательственного права отсутствовали специальные инструменты защиты от обременительных и навязанных сильной стороной условий предпринимательского договора, поэтому слабой стороне рекомендовалось использовать традиционные способы защиты, обеспечивающие отсутствие юридических последствий сделки, и заявлять в судебном споре о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ <3>. Между тем тождественность в таких заявлениях исключается, они юридически принципиально различны. Злоупотребить возможно тем субъективным правом, которое возникло из действительного договора, но приобретено или осуществляется недобросовестно. Если слабая сторона не обратится в суд за защитой, не укажет в ходе судебного разбирательства на злоупотребления свободой договора при согласовании условий сделки, то договор подлежит исполнению на определенных им условиях. Напротив, ничтожность несправедливого договора как антисоциальной недобросовестной сделки позволяет отказывать в его исполнении без обращения за защитой в суд. Верно и рассуждение о том, что если считать несправедливые условия, навязанные слабой стороне, ничтожными по ст. 169 ГК РФ, даже добровольное исполнение такого условия слабой стороной, казалось бы, не препятствует ей впоследствии сослаться на ничтожность с вытекающими отсюда последствиями (в том числе реституцией). Если же речь идет об отказе в защите права по ст. 10 ГК РФ, добровольное исполнение, видимо, исключит возможность ставить под сомнение спорное условие договора: ведь если сильная сторона не идет в суд и не просит применить спорное условие, то и нет оснований для отказа в защите права <4>.
--------------------------------
<3> Пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.
<4> Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов (комментарий к ст. 428, п. 2.7).

Однако не получила заметного распространения судебная практика признания ничтожными несправедливых договорных условий на основании ст. 169 ГК РФ по правилам о сделке, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности <1>. Представляется важнейшим понимание того, что обременительность заключенного в результате неравенства переговорных возможностей договора может быть установлена только судом на основании оценки достоверных и убедительных доказательств. В этом смысле договор с несправедливыми условиями относится к оспоримым, но не к ничтожным сделкам. Сама по себе пагубна и идея о ничтожности несправедливых условий из-за заведомой сложности предъявления слабой стороной искового заявления в арбитражный суд. Между тем заинтересованный субъект предпринимательского договора обязан профессионально подготовить иск и получить соразмерную правовую защиту по решению суда. Поэтому именно судебный контроль может исправить несправедливость в коммерческом торговом обороте. Отметим, что арбитражный суд не вправе по собственной инициативе без соответствующего процессуального заявления или возражения слабой стороны предпринимательского договора, без обсуждения вопросов добросовестности и без исследования доказательств объявить условие сделки несправедливым и не подлежащим применению.
--------------------------------
<1> Постановление АС Уральского округа от 24 октября 2018 г. N Ф09-6245/18 по делу N А71-20637/2017.

Также слабая сторона, оказавшись ответчиком по иску, вытекающему из невыгодного и обременительного договора, вправе, ссылаясь на недопустимость извлечения истцом преимущества из недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ), заявить о недопустимости применения несправедливого договорного условия на основании ст. 10 ГК РФ. Возражения могут излагаться в форме отзыва на иск с обязательным представлением доказательств неравенства переговорных возможностей и явной обременительности условия договора при его исполнении. После чего бремя доказывания добросовестности принятия условия договора может быть перенесено арбитражным судом на сторону, предложившую к подписанию проект договора. Доказанность злоупотребления правом влечет отказ в иске и исключает принудительное исполнение обременительного обязательства.
Европейские судебные акты также построены на идее о том, что договор, заключенный в условиях неравенства переговорных возможностей сторон, может быть признан судом недействительным ввиду отсутствия реального согласия слабой стороны на содержащиеся в нем условия. Например, договор не имеет юридической силы в случае, когда слабая сторона соглашается на его условия без обсуждения, не имея при этом возможности участвовать в выработке договорных условий <1>. При этом условие, являющееся несправедливым, не обязывает сторону, которая его не предлагала. Если договор по разумным соображениям может быть сохранен и без несправедливого условия, другие его условия остаются обязательными для сторон <2>. В российской судебной практике более привычными для реагирования на несправедливые договорные условия стали решения о признании сделки в соответствующей части недействительной в связи с нарушением ст. 10 и 168 ГК РФ <3>. Такая квалификация содержит скрытое противоречие. Недействительность несправедливого условия характеризует договор как неправомерную сделку. Между тем сами по себе оспариваемые обременительные условия остаются формально законными и оцениваются арбитражным судом исходя из принципа добросовестности, не позволяющего при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Поэтому лишение договорного условия обязательной для сторон юридической силы и его неприменение к их отношениям на основании ст. 10 ГК РФ не нуждается в дополнительном указании на его ничтожность в силу ст. 168 ГК РФ.
--------------------------------
<1> Knudsen v. Lax, 842 N.Y.S.2d 341 (2007).
<2> Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. С. 202 - 203. Ст. II.-9:408.
<3> Пункт 7 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25.

Также в системе арбитражных судов России созданы препятствия злоупотреблению процессуальными правами в случаях произвольного и надуманного оспаривания недействительности договора с целью затянуть или уклониться от исполнения денежного обязательства. Возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой инстанции. В таком случае эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Вступивший в законную силу судебный акт, которым удовлетворен иск об оспаривании договора, является основанием для его пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. При повторном рассмотрении дела арбитражный суд предлагает истцу уточнить исковые требования применительно к ст. 49 АПК РФ <1>. Из чего следует два процессуальных соображения: доводы о несправедливости договора, из нарушения которого заявлен иск сильной стороны, необходимо заявлять своевременно в том же судебном деле; бездоказательное отдельное оспаривание невыгодных условий сделки не остановит рассмотрение основного договорного спора по существу исполнения.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств".

Исходя из п. 1 ст. 167 ГК РФ несправедливое условие предпринимательского договора признается арбитражным судом недействительным именно с момента совершения сделки. Такое же юридическое последствие (договор считается не действовавшим с момента его заключения) наступает в случае расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны, что прямо установлено п. 2 ст. 428 ГК РФ. Думается, что иск о расторжении договора в связи с обременительностью его условий в большей степени соответствует природе возникших разногласий сторон и предусматривает их надлежащее судебное разрешение на основании специальной точной нормы ГК РФ без использования общих инструментов о ничтожности сделки. При этом исполненное может быть взыскано слабой стороной по правилам возмещения убытков или неосновательного обогащения. Также расторгнутый судом договор может быть признан не действовавшим не только с момента его заключения, но и с момента, предложенного присоединившейся к договору стороной. Например, возражая против иска о взыскании арендной платы за весь срок аренды нежилого помещения, арендатор вправе указать на несправедливость условия, запрещающего досрочный отказ от договора, и заявить встречный иск о расторжении договора с момента фактического освобождения им арендованного помещения.
Иск о недействительности сделки теряет свою эффективность и не дает правового результата, если сторона намерена участвовать в договоре, но на иных, соответствующих ее интересам условиях. Желая сохранить действие договора и приобрести права, свойственные договорам избранного вида, предусмотреть ответственность другой стороны за нарушение обязательств, соразмерно ограничить свою ответственность либо справедливо пересмотреть обременительные условия, слабая сторона договора вправе предъявить иск об изменении договора. При этом его предмет образует конкретное договорное условие, сформулированное в новой редакции.
Типичен следующий судебный подход: оценив представленные в материалы дела доказательства, а также приведенные лицами, участвующими в деле, доводы и возражения, установив факт включения в договор обществом условия о размере платы за технологическое присоединение, в четыре раза превышающего альтернативный вариант ее исчисления, доступный предпринимателю, сочтя недоказанными обстоятельства совершения обществом действий, обеспечивающих выбор предпринимателем ставки платы, отсутствие в представленной технической документации сведений, достаточных для самостоятельного исчисления размера указанной платы предпринимателем, суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для защиты предпринимателя от несправедливых договорных условий путем изменения условия договора о размере платы. Нарушения судами стандарта всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи в соответствии с положениями ст. 71 АПК судом кассационном инстанции не установлено РФ <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 7 марта 2019 г. N Ф04-4766/2017 по делу N А45-516/2017.

Предметом изменения может стать и полное исключение оспариваемого условия из договора. Если в договор присоединения было включено условие о крайне высоком и несоразмерном уровне платы, которую заказчику необходимо внести при желании отказаться от договора оказания услуг или выполнения работ, суд может снизить размер такой платы до уровня, сопоставимого с уровнем реальных негативных последствий такого немотивированного расторжения договора для заказчика, вместо полного исключения данного условия договора. Обязанность внесения такой платы не входит непосредственно в предмет договора и относится к категории "периферийных" условий договора <2>.
--------------------------------
<2> Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов (комментарий к ст. 428, п. 2.4).

В исковом заявлении об изменении несправедливого обременительного условия договора должны быть указаны сведения, необходимые для правильного и своевременного рассмотрения дела, в том числе подробно названы законы и иные нормативные правовые акты, которыми обоснован иск, обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства о неравенстве переговорных возможностей, о невозможности повлиять на проект договора, о явной невыгодности оспариваемого условия, а также конкретное новое содержание изменяемого условия сделки. По спору, возникшему при изменении договора, в резолютивной части решения арбитражного суда указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора (ст. 173 АПК РФ). При этом в мотивировочной части судебного акта отражается оценка каждого условия, исходя из которого стороны обязаны исполнять договор, а в резолютивной части формулируется его избранная судом редакция. Законом закреплена важнейшая неповторимая особенность иска об изменении несправедливого условия, позволяющая суду признать договор действовавшим в измененной редакции с момента его заключения. Тем самым по решению арбитражного суда договорные обязательства подлежат исполнению на новом условии так, как если бы оно было согласовано сторонами изначально.
Полагаем, что арбитражный суд вправе вынести решение об изменении обременительного условия договора с изложением его нового содержания и при рассмотрении иска о признании такого условия недействительным. В таком деле вопрос о переквалификации иска и применении к обязательствам сторон измененного условия ставится на обсуждение по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий каждой стороны спора от добросовестного поведения. К примеру, если слабая сторона требует признать ничтожным условие о договорной неустойке в связи с ее несправедливым и явно обременительным размером, то арбитражный суд вправе установить своим решением иной размер неустойки с тем, чтобы не допустить полного освобождения истца от ответственности за нарушение возложенных на него обязательств.
Таким образом, новое условие договора, получающее обратную силу по решению суда об удовлетворении иска об изменении договора, представляет собой разумный и правомерный способ устранения несправедливости в отношениях сторон путем установления соразмерного баланса их имущественных интересов.

Заключение

Итоговые выводы сведем к следующим соображениям.
Договор между субъектами предпринимательской деятельности может пониматься не только как соглашение равных партнеров, сумевших оформить компромисс в распределении взаимных прав и обязанностей, но и, чаще всего, может толковаться как сделка между сильной профессиональной стороной и неопытной, ограниченной в возражениях слабой стороной. Современное законодательное регулирование и судебная практика должны совершить выбор: всеми мерами отстаивать неприкосновенность свободно заключенного коммерческого договора и исключить возражения о несправедливости его условий либо установить пределы и ограничения в свободе договора с правом слабой стороны оспорить в суде обременительные условия. Жесткое нежелание взять под защиту слабого коммерсанта, указать ему на необходимость действовать осмотрительно, разумно и нести риск отрицательных последствий за непрофессиональное поведение будет означать, что сильный участник договора получит правовую поддержку в приемах склонения к заключению любого выгодного только ему договора по правилу: "соглашайся на все или уходи". Иной подход, ориентированный на проверку арбитражным судом по заявлению ограниченной в переговорах стороны любого условия, оцениваемого ею как обременительного, угрожает стабильности гражданского оборота и создает поводы для процессуальных злоупотреблений должника, уклоняющегося или затягивающего исполнение договорного обязательства. Статьей 428 ГК РФ закреплен принципиальный выбор в пользу самой возможности судебной защиты слабой стороны предпринимательского договора.
Только в исключительных ситуациях при доказанном неравенстве переговорных возможностей арбитражным судам следует осуществлять пересмотр несправедливых условий договоров, заключенных и исполняемых субъектами предпринимательской деятельности, если у слабой стороны не имелось осмысленного выбора при заключении договора, условия заведомо выгодны для создавшей проект договора стороны, они приняты без подробного обсуждения и без возможности понять их содержание по тексту договора.
Слабой стороной коммерческого договора, заключенного с ограничением ее участия в обсуждении проекта, по общему правилу становится непрофессиональный в конкретной сфере должник, обязанный оплатить товары, работы, услуги. При этом доказыванию подлежат факты формирования условий договора только одной стороной, обстоятельства неравных переговорных возможностей при согласовании спорных условий договора, их обременительность и несправедливость. Представляется важным для таких и аналогичных категорий споров, основанных на материально-правовом неравенстве субъектов, ввести презумпцию "неравенство переговорных возможностей предполагается, пока сторона, определившая условия договора, не докажет обратное" и разработать доктрину слабой стороны судебного процесса, позволяющую суду перераспределить бремя доказывания и установить повышенные стандарты доказывания для сильной стороны. Бремя доказывания добросовестности ведения переговоров, разъяснения нетипичных условий сделки, соблюдения баланса интересов сторон следует возлагать именно на оферента, разработавшего проект договора. Слабая сторона обязана подтвердить невыгодность навязанного ей несправедливого условия по общему стандарту доказывания, основанному на оценке разумной степени достоверности фактов, которые проявились не только в ограничении ее имущественных прав или в создании для нее особых дополнительных обязанностей, но и привели к закреплению льгот и преимуществ для стороны, разработавшей проект договора.
Контроль за несправедливыми, но не нарушающими прямой императивный законодательный запрет условиями коммерческого договора возложен на арбитражный суд. Наиболее эффективными способами защиты слабой стороны судебная практика признает иски об изменении договора, о признании отдельного условия договора недействительным. По искам слабой стороны об изменении договора применимый к ней стандарт доказывания неравенства переговорных возможностей вполне может быть и занижен в сравнении с общими требованиями к доказыванию.
Цивилистика и российское гражданское право развивают идеи защиты слабой стороны сделки от несправедливых, недобросовестно навязанных ей условий, опираясь на позиции и подходы, разработанные и внедренные в практику в европейском, прежде всего германском, праве. По такому же пути движется российская процессуальная наука и формируется практика судов России, допускающая применение при разрешении споров стандартов доказывания, тщательно сформированных судами США. Преимущество в том, что могут не учитываться неудачные результаты использования доктрины, выявленные практикой противоречия. Вместе с тем при реформировании российского гражданского и процессуального законодательства не следует осуществлять слепое и некритичное копирование европейских или американских норм, а необходимо создавать правила, учитывающие особенности российского представления о добросовестности и честной деловой практике.

Список использованной литературы

1. Аргунов В.В., Долова М.О. О так называемых стандартах доказывания применительно к отечественному судопроизводству // Вестник гражданского процесса. 2019. Т. 9. N 2. С. 76 - 104.
2. Бакулин А.Ф. Судебная защита слабой стороны предпринимательского договора // Судья. 2019. N 8. С. 20 - 28.
3. Баулин О.В. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел // Вестник гражданского процесса. 2019. Т. 9. N 1. С. 124 - 132.
4. Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: Проспект, 2015. 616 с.
5. Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. N 3. С. 25 - 57; N 4. С. 34 - 66.
6. Вавилин Е.В., Волос А.А., Суровов С.Б. Принцип защиты слабой стороны в правоотношении в гражданском праве и гражданском процессе // Вестник гражданского процесса. 2016. N 6. С. 170 - 186.
7. Витрянский В.В. Общие положения о договоре // Кодификация российского частного права 2019 / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2019. С. 97 - 150.
8. Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013. С. 288 - 336.
9. Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению = Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz / Пер. с нем.; В. Бергманн, введ., сост.; Науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015. 715 с.
10. Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.
11. Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 9. С. 6 - 106.
12. Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Приложение к ежемесячному журналу "Вестник экономического правосудия". 2019. N 5(63). С. 3 - 96.
13. Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс / Под ред. М.А. Фокиной. М.: Статут, 2014. 496 с.
14. Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. 989 с.
15. Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. М.: Статут, 2019. 760 с.
16. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА-2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. 758 с.
17. Пьянкова А.Ф. Способы защиты прав слабой стороны по договору присоединения // Защита гражданских прав: избранные аспекты: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2017. С. 57 - 80.
18. Решетникова И.В. Преюдиция и бремя доказывания в современном арбитражном процессе // Закон. 2018. N 4. С. 120 - 127.
19. Решетникова И.В. Размышляя о судопроизводстве: Избранное. М.: Статут, 2019. 510 с.
20. Смола А.А. Стандарты, доказывание и Верховный Суд // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. N 8. С. 129 - 165.
21. Смольников Д.И. Переход бремени доказывания в гражданском судопроизводстве: игра в пинг-понг или стрельба из лука? // Закон. 2019. N 1. С. 138 - 148.
22. Тарасова А.Е. Договорная асимметрия в гражданском праве: исключение или правило? // Закон. 2017. N 4. С. 32 - 42.
23. Томтосов А.А. Новые подходы к защите слабой стороны договора // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. С. 364 - 383.
24. Треушников М.К. Судебные доказательства. 5-е изд., доп. М.: Городец, 2016. 304 с.
25. Фогельсон Ю. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. N 10. С. 29 - 55.
26. Халупа Р. Стандарт доказывания в гражданском процессе (на примере Чешской Республики) // Вестник гражданского процесса. 2019. Т. 9. N 3. С. 154 - 169.
27. Циммерманн Р. Свобода договора является основополагающей для либерального общества // Закон. 2019. N 8. С. 9 - 17.
28. Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 202 с.
29. Челышев М.Ю. Система межотраслевых связей гражданского права: цивилистическое исследование: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Казань, 2009. 40 с.
30. Ben-Shahar O. A Bargaining Power Theory of Default Rules // Columbia Law Review. 2009. Vol. 109. No. 2. P. 396 - 430.
31. Darr F.P. Unconscionability and Price Fairness // Houston Law Review. 1994. Vol. 30. No. 5. P. 1819.
32. Hart D.K. Contract Law Now - Reality Meets Legal Fictions // University of Baltimore Law Review. 2011. Vol. 41. No. 1. P. 1 - 81.
33. Lifshitz S. Distress Exploitation Contracts in the Shadows of No Duty to Rescue // North Carolina Law Review. 2008. Vol. 86. No. 2. P. 315.
34. Morant B.D. The Salience of Power in the Regulation of Bargains: Procedural Unconscionability and the Importance of Context // Michigan State Law Review. 2006. P. 925 - 961.
35. Schweizer M. Beweiswurdigung und Beweismass: Rationalitat und Intuition. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015. 678 s.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:



Вернуться на предыдущую страницу

Последние новости
29 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 48749-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Целью законопроекта является защита прав заемщиков по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с указанной целью, законопроект направлен на совершенствование порядка расчета полной стоимости потребительского кредита, касающегося максимально точной оценки расходов заемщика, которые связанны с получением потребительского кредита.

25 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 46071-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В связи с тем, что деятельность платежных агентов сконцентрирована в социально значимых сегментах рынка платежных услуг, законопроектом устанавливаются расширенные требования к лицам, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц. Также Банк России наделяется полномочиями по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью операторов по приему платежей.

20 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 42326-8 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации"

Целью законопроекта является недопущение заключения сделок, влекущих отчуждение собственниками общего долевого имущества, в результате которых не выделенная в натуре доля в праве на неделимый объект собственности переходит к посторонним лицам в нарушение прав и законных интересов совладельцев.

10 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 36447-8 "О внесении изменений в часть 4 статьи 15.5 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Законопроект обращен на урегулирование отношений, связанных с открытием счетов эскроу. В целях исключения давления со стороны застройщика на участников строительства и урегулирования отношений предлагается уточнить в Законе № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." норму о сроке условного депонирования.

3 декабря 2021 г.
Проект Федерального закона № 29564-8 "О внесении изменения в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"

Целью законопроекта является создание правовой базы для деятельности информсистемы информационных ресурсов агропромышленного комплекса, которая дозволит обеспечить перевод в электронный вид, убыстрение процессов получения и увеличение эффективности мер госпомощи в сфере сельхозпроизводства, также сокращение издержек сельскохозяйственных производителей товаров на представление отчетности и её перевод в электронный вид.

В центре внимания:

Отрицательное значение цены в расчетном фьючерсе (Синицын С.А.)

Дата размещения статьи: 09.03.2021

Договорные обязательства в сфере предпринимательства по праву КНР: исполнение, прекращение, ответственность за нарушение (Жмулина Д.А.)

Дата размещения статьи: 06.03.2021

Слабая сторона предпринимательского договора: стандарты и бремя доказывания (Бакулин А.Ф., Кузьмина А.В.)

Дата размещения статьи: 28.12.2020

Составляем договор правильно: отсутствие в содержании договора условий о его прекращении в одностороннем порядке (Кистанова Е.)

Дата размещения статьи: 17.08.2020

Конструкция предвидимого нарушения договора и ее значение для торгового оборота на примере подходов российского и зарубежного законодателя, а также Венской конвенции 1980 года (Абросимова Е.А.)

Дата размещения статьи: 12.08.2019